Imposing Access to Information in Digital Markets Based on Competition Law : In Search of the Possible Theory of Harm in the EU Google Search Investigations

Abstract

The role of information intermediaries has grown significantly in recent years, due to an increased importance of information as an industry input. It seems that posting any information, independently of using a dominant online platform, may be detrimental to one’s business. Such companies can be considered as unavoidable trading partners, which may enable them to manipulate information and possibly exclude or damage effective competition. These intermediaries may block access to, or bias, the quality of information.

The main reason why competition law would be interested in regulating the access to information is that where information is controlled by one network-based dominant undertaking — significant competition problems may occur. Firstly, access to the market may be prevented due to indirect network effects, such as consumers preferring a particular network because of its good reputation or everybody else using it and due to the fact that some networks may give preference to its own complementary services. Secondly, companies that control information may also affect the quality of information provided and this may, in turn, affect consumer welfare. Finally, in some cases, where information is created by means of complicated and costly research, but where it is unprotected by an intellectual property right, the danger of free riding may arise. Therefore, competition law should be extremely careful in granting access to information that constitutes a basis for some business models (e.g. trade secrets), even where such information belongs to a dominant company.

One of the findings of this study is that special responsibility should not be extended outside competition law to include general fairness considerations in order to allow access to information. Special responsibility should still, as it has been perceived by conventional competition analysis, only be imposed where the company in question is dominant and where it behaves anticompetitively. On the contrary, business justifications could be increasingly used by the dominant company to show that the dominant undertaking competed on merits and did not resort to anticompetitive practices.

Abuse of dominance that occurs in digital markets does not always fit into criteria that were crafted for physical inputs, however this does not denote that the conventional way of conducting an analysis of an abuse of dominance should undergo a total makeover. The Commission should not therefore aim at long-term changes; instead, it should acknowledge how characteristics of digital markets affect analysis of competition law. Law on abuse, as applied to situations where access to information is refused or granted on discriminatory terms, should accommodate rapid technological change; preserve incentives to invest and innovate; focus on consumer harm in the analysis of abuse of dominance and grant a larger role to objective (business) justifications provided by dominant companies.

The above-mentioned theoretical findings are applied to a case study on one of the most recognised online platforms that is Google Search investigations in the EU which have recently proceeded to the Commission’s decision, however one that is not yet publically available. The initial outcome of the investigations has been as follows: Google has been fined €2.42 billion for abusing its dominant position as a search engine by granting illegal advantage to another of its products - own comparison shopping service.

The thesis analyses two of the practices Google has been initially involved in namely, search bias and restrictions on portability of online search advertising campaigns. These are analysed in detail as to whether they are in fact anticompetitive and can be addressed with a valid theory of harm. The thesis in question confirms the Commission’s findings on Google’s dominance, however it offers alternative arguments for the appropriate theory of harm as to the abusive practice of search bias.

Väitöskirja tarjoaa teoreettisia ja empiirisisiä havaintoja, joiden pohjalta muodostetaan käytäntösuosituksia, jotka koskevat kilpailuoikeuden soveltamista digitaalisessa ympäristössä. Väitöstutkimuksen tarkoituksena on analysoida, onko digitaalisilla markkinoilla mahdollista saada pääsy informaatioon, johon monopoliasemasta nauttiva yritys estää pääsyn tai sallii sen syrjivin ehdoin. Erityisesti epäselvää on, onko yritys oikeasti määräävässä markkina-asemassa, sillä digitaalisilla markkinoilla on ominaisuuksia, jotka hankaloittavat määräävän markkina-aseman arvioimista. Kyseiset ominaisuudet voidaan selittää lukuisilla uusklassisilla konsepteilla kuten ‘potential competition’, ‘kaksipuoliset markkinat’, ’verkostovaikutukset, ’market tipping’ jne.

Väitöskirjan tuloksena on muun muassa vahva väite, että kilpailuoikeuden pitäisi säännellä pääsy informaatioon monesta eri syystä. Ilman pääsyä informaatioon myös pääsy markkinoille voi olla estetty, sillä verkostovaikutusten takia kuluttajat voivat suosia tiettyjä verkkoja (consumer inertia) ja kyseiset verkostot suosivat omia täydentäviä palvelujaan. Yritykset jotka kontrolloivat informaatiota voivat myös vaikuttaa informaation laatuun ja tämä voi heikentää kuluttajien hyvinvointia. Kun informaatio on kalliin ja monimutkaisen tutkinnan tulos, mutta sitä ei ole suojattu immateriaalioikeudella, informaatiota voidaan väärinkäyttää, ja kilpailuoikeuden näkökulmasta tulisi varoa myöntämästä liian helposti pääsyä tällaiseen informaatioon.

Toinen tämän tutkimuksen tuloksista on, että digitaalisten monopolien erityisvastuuta ei pitäisi laajentaa kilpailulainsäädännön ulkopuolelle, varsinkaan oikeudenmukaisuusnäkökohtiin. Erityisvastuuta käytetään vain silloin, kun kyseisellä yrityksellä on määräävä markkina-asema ja se käyttäytyy kilpailua rajoittavasti. Päinvastoin määräävässä markkina-asemassa oleva yritys voisi käyttää yhä enemmän liiketoiminnan perusteluja osoittaakseen, että se kilpailee ansioista eikä ole turvautunut kilpailunvastaisiin käytäntöihin. SEUT-sopimuksen 102 artiklan yhteydessä tarkoitettuja yritysten perusteluja olisi arvioitava uudistetulla tavalla niin, että uusi arviointitapa ottaisi huomioon digitaalisten markkinoiden erityspiirteet.

Väitöskirjatutkimuksen keskeinen pyrkimys on vastata kysymykseen, miten kilpailua tulisi säännellä digitaalisilla markkinoilla, vai pitäisikö sitä säännellä lainkaan (erikseen). Määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä digitaalisilla markkinoilla ei aina voida arvioida kriteerein, jotka on muotoiltu fyysisiin tuotantopanoksiin. Tämä ei kuitenkaan merkitse sitä, että perinteisen tavan hallita määräävän markkina-aseman väärinkäytön analysointia olisi muutettava. Euroopan komission ei siis pitäisi pyrkiä pitkäaikaisiin muutoksiin; sen sijaan sen olisi tunnustettava, miten digitaalisten markkinoiden ominaisuudet vaikuttavat kilpailulainsäädännön analysointiin. Määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskevan oikeuden, jota sovelletaan tilanteisiin, joissa digitaaliset monopolit estävät pääsyn informaatioon tai sallivat pääsyn syrjivin ehdoin, olisi otettava huomioon nopea teknologinen muutos ja samalla suojella investointi- ja innovaatiokannustimia sekä välttää kuluttajan vahingoittamista ja antaa suurempi rooli objektiivisille (liiketoiminnallisille) perusteluille, joita määräävässä markkina-asemassa olevat yritykset voivat esittää.

Tutkimuksessa perehdytään ensin kilpailuoikeudelliseen teoriaan, joka on jatkuvasti haastettu uudessa digitaalisessa ympäristössä. Seuraavaksi teoriaa sovelletaan Google Search EU -tutkintaan ja erityisesti kahden Google’n käytöksiin (1) search bias ja (2) restrictions on portability of online advertising data. Väitöskirjani on yhdenmukainen Euroopan komission päätöksen (kesäkuu 2017) kanssa, jonka mukaan Google on määräävässä markkina-asemassa. Väitöskirja tarjoaa kuitenkin vaihtoehtoisia haittateorioita ’search bias’ väärinkäyttöön ja kyseenalaistaa joiltain osin Euroopan komission päätöksen.