Vastuunrajoitusehtojen sitomattomuus Helsingin yliopisto Oikeustieteellinen tiedekunta Pro gradu -tutkielma 7.1.2013 Ohjaaja: Mika Hemmo Tekij?: Jani Aarnio Opiskelijanumero: 012851742 Tiedekunta/Osasto Fakultet/Sektion ? Faculty Oikeustieteellinen tiedekunta Laitos/Institution? Department Yksityisoikeuden laitos Tekij?/F?rfattare ? Author Jani Aarnio Ty?n nimi / Arbetets titel ? Title Vastuunrajoitusehtojen sitomattomuus Oppiaine /L?ro?mne ? Subject Sopimusoikeus Ty?n laji/Arbetets art ? Level Tutkielma Aika/Datum ? Month and year Tammikuu 2013 Sivum??r?/ Sidoantal ? Number of pages 8+80 Tiivistelm?/Referat ? Abstract Tutkimuksen kohteena on vastuunrajoitusehtojen sitomattomuus. Tutkielmassa selvitet??n, miss? tilanteissa vastuunrajoitusehdot voivat menett?? ne oikeusvaikutukset, joita niill? on sopimusta solmittaessa tarkoitettu olevan. Tutkimuksessa vastataan my?s kysymykseen siit?, miksi sopimusvapautta on katsottu tarpeelliseksi rajoittaa kyseisiss? tilanteissa. Tarkastelun kohteena on siis vastuunrajoitusehtoihin liittyvi? ongelmallisia piirteit? sek? n?k?kohtia, jotka lis??v?t tai v?hent?v?t n?iden ongelmien merkityst? eri sitomattomuustilanteissa. Kolmanneksi tutkimuksessa keskityt??n siihen, mit? seikkoja on otettava huomioon arvioitaessa vastuunrajoitusehtojen sitomattomuutta, ja miten n?m? seikat vaihtelevat tai pysyv?t samoina sitomattomuuden syiden vaihtuessa. Vastuunrajoitusehtoihin liittyy yksipuolisuuden ja vahvemman osapuolen aseman hyv?ksik?yt?n mahdollisuus, joka johtaa ehtojen ongelmallisuuteen ja tilanteisiin, joissa niiden sitovuutta on rajoitettava. Toisaalta ehtojen positiiviset vaikutukset, kuten riskinjaon selkiytt?minen ja taloudellinen tehokkuus, johtavat usein ehtojen k?yt?n perusteltavuuteen ja hyv?ksytt?vyyteen. Vastuunrajoitusehdot saattavat menett?? oikeusvaikutuksensa pakottavan lains??d?nn?n vuoksi, vakioehtojen liitynt?vaatimusten tai yll?tt?v?n ja ankaran ehdon korostamisvaatimuksen laiminly?nnin vuoksi, tulkintatilanteissa, kohtuuttomuuteen perustuvan sovittelun my?t? tai kvalifioidun tuottamuksen perusteella. Ehtojen vaikutusta ei voida kuitenkaan kiert?? vetoamalla sopimuksenulkoisiin vastuunormeihin. Yhteisen? tekij?n? eri sitomattomuusperusteiden v?lill? voidaan havaita heikomman suojan periaate. Vastuunrajoitusehtojen sitomattomuus eri tilanteissa perustuu useimmiten tarpeeseen suojella oikeussuhteen heikompaa osapuolta. Sen lis?ksi, ett? heikomman suoja toimii perusteena rajoituksille, ilmenee se usein my?s niit? sovellettaessa. Osapuolten asema ja tosiasiallinen sopimusvapaus ovatkin merkitt?v?ss? roolissa harkittaessa ehtojen sitovuutta ja siihen vaikuttavia seikkoja. Toinen tekij?, joka saa merkityst? useissa eri sitomattomuus- tilanteissa, on vakioehtojen k?ytt?. Varsinaisten vakioehto-ongelmien lis?ksi vakioehtojen k?ytt? on huomioitava my?s ehtoja tulkittaessa ja kohtuuttomuusharkinnassa. Vakioehtojen k?yt?n saaman merkityksen voidaan n?hd? yhdistyv?n heikomman suojan periaatteen painavuuteen. Avainsanat ? Nyckelord ? Keywords Sopimusoikeus, vastuu, vahingonkorvaus, p?tem?tt?myys, tulkinta, sovittelu S?ilytyspaikka ? F?rvaringst?lle ? Where deposited Oikeustieteellisen tiedekunnan kirjasto Muita tietoja ? ?vriga uppgifter ? Additional information iii Sis?llys L?hteet .................................................................................................................................................. v Kirjallisuus ....................................................................................................................................... v Virallisl?hteet ................................................................................................................................. vii Oikeustapaukset ................................................................................................................................ viii Lyhenteet ........................................................................................................................................... viii 1. Johdanto ........................................................................................................................................... 1 1.1. Tutkimuksen aihe ja kysymyksenasettelu ................................................................................. 1 1.2. Metodi ja tutkimuksen rakenne ................................................................................................. 1 1.3. Vastuunrajoitusehdon k?sitteest? .............................................................................................. 2 1.4. Aiheen rajaus............................................................................................................................. 3 2. Vastuunrajoitusehtojen hyv?ksytt?vyys ........................................................................................... 4 3. Pakottavan lains??d?nn?n vastaisuus ............................................................................................... 8 3.1. Yleist? ....................................................................................................................................... 8 3.2 Kilpailuoikeudellisten normien rikkominen ............................................................................ 10 4. Vakioehtojen k?ytt? ....................................................................................................................... 12 4.1. Vakioehtojen ongelmallisuus .................................................................................................. 12 4.2. Liitynt? .................................................................................................................................... 14 4.3. Ehdon ankaruus ja yll?tt?vyys ................................................................................................ 18 5. Tulkintariskit .................................................................................................................................. 24 5.1. Yleist? ..................................................................................................................................... 24 5.2. Tulkintatavat ........................................................................................................................... 25 5.3. Tulkintaperiaatteet .................................................................................................................. 27 5.3.1. Suppea tulkinta ................................................................................................................. 27 5.3.2. Ep?selvyyss??nt? ............................................................................................................. 29 5.3.3. Lakiperusteinen tulkinta ................................................................................................... 33 5.3.4. Minimis??nt? ................................................................................................................... 35 5.3.5. Sopimuksen kohtuullistaminen ja tasapainottaminen tulkinnallisesti ............................. 36 5.3.6. K?yt?nn?n mukainen tulkinta .......................................................................................... 38 5.4. Vakioehtojen tulkinta .............................................................................................................. 39 6. Kohtuuttomuus ............................................................................................................................... 41 6.1. Yleist? ..................................................................................................................................... 41 6.2. Sovittelutilanteet ..................................................................................................................... 42 iv 6.2.1. Alkuper?inen ja j?lkiper?inen kohtuuttomuus ................................................................. 42 6.2.2. Tyyppikohtuuttomuus ...................................................................................................... 44 6.3. Sovitteluedellytykset ............................................................................................................... 45 6.3.1. Sopimuksen sis?iset ja ulkoiset tekij?t ............................................................................. 45 6.3.2. Sopimuksen ep?tasapaino ................................................................................................ 47 6.3.3. Osapuolten asema ............................................................................................................ 50 6.3.4. Liikesuhteet ja kuluttajasuhteet ........................................................................................ 53 6.3.5. Sopimuksentekohetken olosuhteet ................................................................................... 56 6.3.6. Olosuhteiden muutos........................................................................................................ 58 6.3.7. Muut seikat ....................................................................................................................... 60 7. Kvalifioitu tuottamus ..................................................................................................................... 64 7.1. Kvalifioidun tuottamuksen vaikutus vastuunrajoitusehdon sitovuuteen ................................ 64 7.2. T?rke?n huolimattomuuden raja ............................................................................................. 67 7.3. T?yt?nt??npanoapulaisen kvalifioidun tuottamuksen vaikutus .............................................. 72 8. Sopimuksenulkoiset vastuunormit ................................................................................................. 75 9. Yhteenveto ja johtop??t?kset ......................................................................................................... 77 v L?hteet Kirjallisuus Adlercreutz, Axel ? Gorton, Lars: ?Avtalsr?tt II?, Lund: Juristf?rlaget i Lund, 2010, (Adlercreutz ? Gorton, 2010). Aho, Matti L.: ?Varallisuusoikeudellisen oikeustoimen tulkinnasta?, Helsinki: Suomalainen lakimiesyhdistys, 1968, (Aho, 1968). Alkio, Mikko ? Wik, Christian: ?Kilpailuoikeus?, Helsinki: Talentum, 2009, (Alkio - Wik, 2009). Aurej?rvi, Erkki: ?Oikeustointen kohtuullistamisen yleiset opit ja yritt?jien v?liset sopimukset?, Lakimies 8/1979, s. 725?745, (Aurej?rvi, 1979). Bernitz, Ulf: ?Standardavtalsr?tt?, Stockholm: Norstedts juridik, 2008, (Bernitz, 2008). Castr?n, Lalli: ?Lentorahdinkuljettajan syrj?ytym?t?n vastuunrajoitus?, Helsinki: Suomalainen lakimiesyhdistys, 2012, (Castr?n, 2012). Cooter, Robert ? Ulen, Thomas: ?Law & Economics?, Boston: Pearson Education International, 2012, (Cooter ? Ulen, 2012). Hakulinen, Y.J.: ?Velvoiteoikeus I: Yleiset opit?, Helsinki: Kirjayhtym?, 1965, (Hakulinen, 1965). Hellner, Jan: ?Speciell avtalsr?tt II. Kontraktsr?tt. 2 h?ftet. Allm?nna ?mnen?, Stockholm: Juristf?rlaget, 1993, (Hellner, 1993). Hemmo, Mika: ?Vahingonkorvauksen m??r?ytymisest? sopimussuhteissa: siviilioikeudellinen tutkimus?, Helsinki: Suomalainen lakimiesyhdistys, 1994, (Hemmo, 1994). Hemmo, Mika: ?Vahingonkorvauksen sovittelu ja moderni korvausoikeus?, Helsinki: Suomalainen lakimiesyhdistys, 1996, (Hemmo, 1996). Hemmo, Mika: ?Sopimus ja delikti?, Helsinki: Lakimiesliiton kustannus, 1998, (Hemmo, 1998). Hemmo, Mika: ?Sopimusoikeus I?, Helsinki: Talentum, 2003, (Hemmo, 2003a). Hemmo, Mika: ?Sopimusoikeus II?, Helsinki: Talentum, 2003, (Hemmo, 2003b). Hemmo, Mika: ?Sopimusoikeus III?, Helsinki: Talentum, 2005, (Hemmo, 2005a). Hemmo, Mika: ?Vahingonkorvausoikeus?, Helsinki: WSOYpro, 2005, (Hemmo, 2005b). Hoffr?n, Mia: ?Oikeusk?yt?nt??: Kuntotarkastus, vastuunrajoitus ja ostajan tarkastusvelvollisuus?, Lakimies 7?8/2009, s. 1188?1195, (Hoffr?n, 2009). Hoppu, Esko: ?Vastuun rajoitusehdoista kaupassa?, teoksessa ?Liike-el?m?n sopimusoikeutta?, s. 82?96, Vammala: Suomen lakimiesliiton kustannus, 1972, (Hoppu, 1972). vi Kanniainen, Vesa ? M??tt?, Kalle ? Timonen, Pekka: ?Oikeustaloustiede?, teoksessa ?N?k?kulmia oikeustaloustieteeseen?, (Kanniainen, Vesa ? M??tt?, Kalle toim.), s. 11?45, Helsinki: Gaudeamus, 1996, (Kanniainen ? M??tt? ? Timonen, 1996). Karlgren, Hjalmar: ?Produktansvaret?, Stockholm: Norstedt, 1971, (Karlgren, 1971). Kartio, Leena: ?Esineoikeuden perusteet?, Helsinki: Lakimiesliiton kustannus, 2001, (Kartio, 2001). Lehrberg, Bert: ?Avtalstolkning: Tolkning av avtal och andra r?ttshandlingar p? f?rm?genhetsr?ttens omr?de?, Uppsala: Institutet f?r bank- och aff?rsjuridik (IBA), 2006, (Lehrberg, 2006). Lundmark, Thorsten: ?Friskrivningsklausuler: giltighet och r?ckvidd: s?rskilt om friskrivning i kommersiella avtal om k?p av l?s egendom?, Uppsala: Iustus, 1996, (Lundmark, 1996). M??tt?, Kalle: ?Oikeustaloustieteellinen n?k?kulma kotimaiseen lainvalmisteluun?, Helsinki: Oikeuspoliittinen tutkimuslaitos, 2009, (M??tt?, 2009). Nebbia, Paolisa: ?Unfair Contract Terms in European Law: A Study in Comparative and EC Law?, Oxford: Hart, 2007, (Nebbia, 2007). P?yh?nen, Juha: ?Sopimusoikeuden j?rjestelm? ja sopimusten sovittelu?, Helsinki: Suomalainen lakimiesyhdistys, 1988, (P?yh?nen, 1988). P?yh?nen, Juha: ?T?rke? tuottamus ja vastuunrajoitusehdot?, teoksessa ?Asianajotoimisto Borenius & Kemppinen 90 vuotta: juhlajulkaisu?, s. 73?97, Jyv?skyl?: Gummerus, 2001, (P?yh?nen, 2001). Sax?n, Hans: ?Adekvans och skada?, ?bo: ?bo akademi, 1962, (Sax?n, 1962). Sax?n, Hans: ?Skadest?nd vid avtalsbrott ? HD praxis i Finland?, Stockholm: Juristf?rlaget, 1995, (Sax?n, 1995). Taxell, Lars Erik: ?Avtal och r?ttsskydd?, ?bo: ?bo akademi, 1972, (Taxell, 1972). Telaranta, K.A.: ?Sopimusoikeus?, Helsinki: Lakimiesliiton kustannus, 1990, (Telaranta, 1990). Vahl?n, Lennart: ?Avtal och tolkning?, Stockholm: Norstedt, 1966, (Vahl?n, 1966). Viinikka, Tuija: ?T?rke? huolimattomuus tiekuljetussopimuslaissa?, Lakimies 8/2001, s. 1236? 1271, (Viinikka, 2001). Virtanen, Jenny: ?Todistustaakan ja vastuunrajoitusehtojen merkityksest? sopimusvastuussa?, Defensor Legis N:o 3/2005, s. 484?504, (Virtanen, 2005). Wetterstein, Peter: ?S?ljarens garantiutf?stelser vid l?s?rek?p?, ?bo: ?bo akademi, 1982, (Wetterstein, 1982). Wilhelmsson, Thomas: ?Vakiosopimus ja kohtuuttomat sopimusehdot?, Helsinki: Talentum, 2008, (Wilhelmsson, 2008). vii Virallisl?hteet Asuntokauppalaki, 23.9.1994/843, (AsKauppaL). Kilpailulaki, 12.8.2011/948, (KilpailuL). Kuluttajansuojalaki, 20.1.1978/38, (KSL). Laki varallisuusoikeudellisista oikeustoimista, 13.6.1929/228, (OikTL). Liikennevakuutuslaki, 26.6.1959/279, (LiikVakL). Merilaki, 15.7.1994/674, (ML). Potilasvahinkolaki, 25.7.1986/585, (PotilasvahinkoL). Raideliikennevastuulaki, 5.2.1999/113, (RaidelVastL). Tiekuljetussopimuslaki, 23.3.1979/345, (TiekuljetussopimusL). Tuotevastuulaki, 17.8.1990/694, (TuotevastuuL). Valmismatkalaki, 28.11.1994/1079, (ValmismatkaL). Hallituksen esitys Eduskunnalle oikeustoimen kohtuullistamista koskevaksi lains??d?nn?ksi, (HE 247/1981). Hallituksen esitys Eduskunnalle laiksi kuluttajansuojalain muuttamisesta ja er?iksi siihen liittyviksi laeiksi, (HE 360/1992). Hallituksen esitys Eduskunnalle asuntokauppaa koskevaksi lains??d?nn?ksi, (HE 14/1994). Hallituksen esitys Eduskunnalle laeiksi kuluttajansuojalain 3 ja 4 luvun, varallisuusoikeudellisista oikeustoimista annetun lain 36 ?:n, huoneenvuokralain 5 ?:n ja maanvuokralain 4 ?:n muuttamisesta, (HE 218/1994). Hallituksen esitys Eduskunnalle laeiksi kilpailunrajoituksista annetun lain ja er?iden siihen liittyvien lakien muuttamisesta, (HE 11/2004). Hallituksen esitys Eduskunnalle kilpailulaiksi, (HE 88/2010). Neuvoston direktiivi 93/13/ETY, annettu 5 p?iv?n? huhtikuuta 1993, kuluttajasopimusten kohtuuttomista ehdoista, EYVL No L 95/29, 21.4.1993, (Kohtuuttomuusdirektiivi). viii Oikeustapaukset KKO 1977 II 103 KKO 1995:71 KKO 1982 II 35 KKO 1996:27 KKO 1983 II 78 KKO 1997:4 KKO 1983 II 91 KKO 1997:103 KKO 1984 I 1 KKO 1997:164 KKO 1987:109 KKO 1999:42 KKO 1992:178 KKO 2001:17 KKO 1992:192 KKO 2001:27 KKO 1993:68 KKO 2001:126 KKO 1993:166 KKO 2003:26 KKO 1994:13 KKO 2003:60 KKO 1994:88 KKO 2010:9 Lyhenteet AsKauppaL Asuntokauppalaki, 23.9.1994/843 HE Hallituksen esitys KilpailuL Kilpailulaki, 12.8.2011/948 KKO Korkein oikeus KSL Kuluttajansuojalaki, 20.1.1978/38 ML Merilaki, 15.7.1994/674 OikTL Laki varallisuusoikeudellisista oikeustoimista, 13.6.1929/228 LiikVakL Liikennevakuutuslaki, 26.6.1959/279 PotilasvahinkoL Potilasvahinkolaki, 25.7.1986/585 RaidelVastL Raideliikennevastuulaki, 5.2.1999/113 TiekuljetussopimusL Tiekuljetussopimuslaki, 23.3.1979/345 TuotevastuuL Tuotevastuulaki, 17.8.1990/694 ValmismatkaL Valmismatkalaki, 28.11.1994/1079 1 1. Johdanto 1.1. Tutkimuksen aihe ja kysymyksenasettelu Tutkimuksen kohteena on vastuunrajoitusehtojen sitomattomuus. Tarkoituksena on selvitt??, miss? tilanteissa vastuunrajoitusehdot voivat menett?? ne oikeusvaikutukset, joita niill? on sopimusta solmittaessa tarkoitettu olevan. Vastuunrajoitusehtojenkin kohdalla l?ht?kohtana on niiden sitovuus,1 joten tutkimus keskittyy poikkeuksiin t?st? p??s??nn?st?. Huomiota kiinnitet??n siis tilanteisiin, joissa osapuolten sopimusvapautta rajoitetaan. Tutkimuksessa pyrit??n my?s vastaamaan kysymykseen siit?, miksi sopimusvapautta on katsottu tarpeelliseksi rajoittaa kyseisiss? tilanteissa. N?in ollen tarkastelun kohteeksi otetaan vastuunrajoitusehtoihin liittyvi? ongelmallisia piirteit? sek? n?k?kohtia, jotka lis??v?t tai v?hent?v?t n?iden ongelmien merkityst? eri sitomattomuustilanteissa. Kolmantena tutkimuskysymyksen? onkin se, mit? seikkoja on otettava huomioon arvioitaessa vastuunrajoitusehtojen sitomattomuutta, ja miten n?m? seikat vaihtelevat tai pysyv?t samoina sitomattomuuden syiden vaihtuessa. Vastuunrajoitusehtojen sitomattomuusriskien selvitt?minen on varsin t?rke?? johtuen ehtojen taloudellisesta merkityksest?. Vahingonkorvausvastuu varsinkin v?lillisten vahinkojen osalta saattaa usein muodostua huomattavaksi. N?in ollen sopimuksella toteutetun riskinjaon pysyvyys on osapuolten n?k?kulmasta merkitt?v?ss? asemassa sopimussuhteessa. Sitomattomuus saattaa my?s olla yll?tt?v?? osapuolten kannalta, joten eri sitomattomuustilanteiden tutkiminen lis?? niiden ennakoitavuutta ja mahdollistaa osapuolten varautumisen vastuutilanteisiin. My?s vastuunrajoitusehtojen levinneisyys ja laaja k?ytt?aste tekev?t tutkimusaiheen tarpeelliseksi. Varsinkin elinkeinoel?m?n sopimuksissa vastuunrajoitusehtojen k?ytt? on s??nn?nmukaista, ja vakioehtoihin sis?ltyykin l?hes aina kyseisi? ehtoja.2 1.2. Metodi ja tutkimuksen rakenne Tutkimuksessa on k?yt?ss? lainopillinen metodi. Tavoitteena on siis selvitt?? ja tulkita voimassaolevan oikeuden sis?lt??. T?m?n lis?ksi, ja toisaalta my?s t?t? tarkoitusta varten, tutkimuksessa pyrit??n my?s selvitt?m??n oikeuden taustalla vaikuttavia tekij?it?, joiden avulla voidaan perustella lains??d?nn?llisi? tai tulkinnallisia ratkaisuja. T?m? tapahtuu ottamalla huomioon vastuunrajoitusehtojen hyv?ksytt?vyyteen vaikuttavia seikkoja, jotka saattavat vaikuttaa esimerkiksi lakia s??dett?ess? tai tuomioistuink?yt?nn?ss?. Luonnollisena l?ht?kohtana tutkimuksessa ovat lakinormit. Niit? tulkittaessa ja niiden taustalla olevia perusteita selvitett?ess? 1 Hoppu, 1972, s. 88. 2 Hemmo, 1994, s. 276, alaviite 9. 2 otetaan huomioon lakien esity?t soveltuvissa kohdin. My?s EU-oikeutta huomioidaan silt? osin kuin se on tarpeellista. Korkeimman oikeuden ennakkop??t?kset ovat t?rke?ss? asemassa arvioitaessa oikeusnormien tosiasiallista soveltamista tuomioistuimissa ja selvitett?ess? sit?, mitk? seikat vaikuttavat tulkintatilanteissa. Lis?ksi osa vastuunrajoitusehtojen sitomattomuusperusteista perustuu nimenomaisten lakipyk?lien sijaan oikeusk?yt?nt??n. Kotimaista oikeuskirjallisuutta tarkastellaan kokonaiskuvan muodostamiseksi ja eri mahdollisuuksien hahmottamiseksi sek? tulkintavaihtoehtojen perustelemiseksi. My?s pohjoismaista oikeuskirjallisuutta otetaan huomioon tarpeen mukaan. Tutkimus aloitetaan selvitt?m?ll? yleisesti vastuunrajoitusehtojen hyv?ksytt?vyytt? ja siihen vaikuttavia n?k?kohtia. T?ss? kohtaa tarkastelussa k?ytet??n hyv?ksi my?s oikeustaloustieteellist? argumentointia. Huomioon otetaan vastuunrajoitusehtojen positiivisia ja negatiivisia piirteit? sek? ehdoilla saavutettavan riskinjaon perusteltavuuden vaikutus. T?m?n j?lkeen selvitet??n pakottavan lains??d?nn?n vaikutusta vastuunrajoitusehtojen sitovuudelle. Huomiota kiinnitet??n erityisesti kilpailuoikeudellisiin s??nn?ksiin. Seuraavaksi k?sitell??n vakioehtojen k?yt?st? seuraavia ongelmia. Omiksi osa-alueikseen erottuvat vakioehtojen liitt?minen sopimuksen osaksi sek? ankaran ja yll?tt?v?n ehdon korostamisvaatimus. T?m?n j?lkeen tarkastellaan tulkinnasta seuraavaa sitomattomuutta. Erilaisten tulkintatapojen ja tulkintaperiaatteiden lis?ksi huomioon otetaan vakioehtojen vaikutus tulkinnassa. Sitten on vuorossa vastuunrajoitusehtojen kohtuuttomuus ja siit? seuraava ehtojen sovittelu. Kohtuuttomuutta tutkittaessa selvitet??n sovittelutilanteet ja sovitteluedellytykset, jolloin saadaan selville sovitteluharkinnassa vaikuttavat n?k?kohdat. Seuraavaksi k?sitell??n kvalifioidun tuottamuksen seurauksia vastuunrajoitusehtojen sitovuudelle. Kvalifioitu tuottamus voitaisiin j?sent?? my?s osaksi kohtuuttomuuslukua, mutta johtuen sen merkitt?vyydest? vastuunrajoitusehtojen kannalta, se k?sitell??n tutkimuksessa omana osionaan. Viimeisen? tutkimuskohteena ovat sopimuksenulkoiset vastuunormit, joilla saatetaan yritt?? kiert?? sitovien vastuunrajoitusehtojen vaikutuksia. Lopuksi suoritetaan yhteenveto ja tehd??n loppup??telm?t. 1.3. Vastuunrajoitusehdon k?sitteest? Vastuunrajoitusehto voidaan m??ritell? ehdoksi, jolla kavennetaan sopimusosapuolen vastuuta tai velvoitteita siit?, mit? ne olisivat tahdonvaltaisen oikeuden perusteella.3 Suppeasti m??riteltyn? vastuunrajoitusehdoiksi luetaan ehdot, joilla nimenomaisesti rajoitetaan vahingonkorvausvastuun laajuutta. Vastuun laajuutta rajoittavilla ehdoilla suljetaan tietynlaiset vahingot vastuun ulkopuolelle 3 Lundmark, 1996, s. 34. 3 tai rajataan vastuu tiettyyn summaan.4 Er?s yleisimmist? tavoista rajoittaa vastuuta onkin sulkea v?lilliset vahingot vahingonkorvausvastuun ulkopuolelle.5 Vastuun laajuutta rajoittavia ehtoja on oikeuskirjallisuudessa kutsuttu varsinaisiksi vastuunrajoitusehdoiksi.6 Laajasti m??riteltyn? vastuunrajoitusehdoiksi voidaan katsoa kaikki ehdot, jotka jollain tavoin johtavat suppeampaan vastuuseen.7 T?ll?in voidaan huomioida suoranaisesti vastuun laajuutta koskevien ehtojen lis?ksi suorituksen laatuvaatimuksia koskevat ehdot ja vastuun syntyedellytyksiin vaikuttavat, esimerkiksi suoritusesteit? m??ritt?v?t ehdot.8 Suorituksen laatuvaatimuksia kaventamalla osapuoli voi vaikuttaa omiin velvoitteisiinsa niit? supistaen. Suoritusestem??ritelmi? laajentamalla voidaan puolestaan vaikuttaa siihen, mink? tilanteiden katsotaan johtavan vahingonkorvausvelvollisuuteen. Velkojan oikeuskeinoja rajaavilla ehdoilla, kuten takuuehdoilla, voidaan my?s n?hd? olevan vastuunrajoitusfunktioita.9 Vastuuta voidaan sen laajuuden lis?ksi rajoittaa my?s ajallisesti, ja t?llaisetkin ehdot saatetaan lukea vastuunrajoitusehtoihin.10 Laajimmillaan vastuunrajoitusehtoihin voidaan katsoa kuuluvaksi my?s reklamaatiovelvoitteet.11 Niiden seurauksena osapuoli saattaa vapautua vastuustaan, jollei vahingon johdosta reklamoida tietyll? tavalla tai riitt?v?n nopeasti. T?ss? tutkimuksessa k?ytett?v? vastuunrajoitusehdon k?site m??ritell??n seuraavassa muiden aiheen rajaukseen liittyvien kysymysten k?sittelyn yhteydess?. 1.4. Aiheen rajaus Tutkimus rajataan varsinaisiin vastuunrajoitusehtoihin, joten viitattaessa vastuunrajoitusehtoihin tarkoitetaan ehtoja, jotka nimenomaisesti rajoittavat vahingonkorvausvastuun laajuutta. Perusteena rajauksella on se, ett? t?m?n johdosta voidaan t?sm?llisimmin selvitt?? vahingonkorvausvastuuta rajoittavien ehtojen sitomattomuustilanteita. Jos tutkimuksessa huomioitaisiin my?s esimerkiksi suorituksen laatuvaatimuksia koskevia ehtoja, johtaisi se huomattavan laajan ehtojoukon tutkimiseen, mik? ei palvelisi tutkimuskysymysten selvitt?mist?. Rajausta voidaan perustella my?s sill?, ett? vahingonkorvausvastuun laajuutta rajoittavien ehtojen on oikeuskirjallisuudessa katsottu olevan ?k?yt?nn?ss? huomionarvoisimpia?.12 Koska kirjoituksen aiheena on vastuunrajoitusehtojen sitomattomuus, ei ole tarkoituksenmukaista k?sitell? sitomattomuusperusteita, jotka vaikuttavat yleens? koko sopimuksen tasolla, eli joiden 4 Hemmo, 1994, s. 275. 5 Hemmo, 2003b, s. 282. 6 Hoppu, 1972, s. 87. 7 Castr?n, 2012, s. 29. 8 Hemmo, 2003b, s. 282. 9 Hemmo, 2005b, s. 321. 10 Hemmo, 2005b, s. 321. 11 Hoppu, 1972, s. 88. 12 Hemmo, 1998, s. 333. 4 seurauksena sopimus kokonaisuudessaan on p?tem?t?n. Sen sijaan huomiota kiinnitet??n sitomattomuusperusteisiin, jotka voivat johtaa nimenomaisesti vastuunrajoitusehtojen sitomattomuuteen, j?tt?en muun osan sopimuksesta p?tev?ksi. T?m? saattaakin monissa tilanteissa olla vastuunrajoitusehdon sitovuuteen luottaneen osapuolen kannalta yll?tt?v?mpi ja taloudellisesti merkitt?v?mpi riski kuin koko sopimuksen sitomattomuus. N?in ollen tutkimuksessa ei tarkastella esimerkiksi OikTL 28?33 ?:ien mukaisia p?tem?tt?myysperusteita, edustusvaltakysymyksi? tai muotovaatimusten laiminly?nnist? seuraavaa sitomattomuutta. Tutkimus rajataan lis?ksi kaksiasianosaissuhteeseen, joten vastuunrajoitusehtojen mahdollista sitovuutta tai sitomattomuutta kolmatta kohtaan ei k?sitell?. Kolmas osapuoli saa merkityst? t?yt?nt??npanoapulaisen kvalifioidun tuottamuksen merkityst? arvioitaessa luvussa 7.3., mutta silloinkin tarkastellaan velkojan ja velallisen v?list? oikeussuhdetta ja kolmannen vaikutusta siihen. 2. Vastuunrajoitusehtojen hyv?ksytt?vyys Sopimusvapauden perusperiaatteisiin kuuluvaa sopimusvapautta on pidett?v? l?ht?kohtana my?s vastuunrajoitusehtojen kohdalla. Osapuolet voivat siis j?rjest?? keskin?isen vastuusuhteensa haluamallaan tavalla. P??s??nt?n? on n?in ollen vastuunrajoitusehtojen sitovuus.13 T?st? p??s??nn?st? on kuitenkin lukuisia poikkeuksia, jotka perustuvat useimmiten osapuolten ep?tasa- arvoiseen asemaan tai ehtojen sopimattomuuteen ja hyl?tt?vyyteen.14 Arvioitaessa tarvittavia rajoituksia sopimusvapauteen voidaan huomioida monia seikkoja, joilla voidaan perustella sek? ehtojen hyv?ksytt?vyytt? ett? niiden hyl?tt?vyytt?. Huomioon voidaan ottaa sek? ehdoista ja niiden k?yt?st? seuraavia ep?kohtia ja haittoja ett? niist? johdettavia hy?tyj?. Lis?ksi merkityst? voidaan antaa ehtojen taustalla olevan riskinjaon tarkoituksenmukaisuudelle ja perusteltavuudelle. Vastuunrajoitusehdot voidaan n?hd? ongelmallisiksi varsinkin heikomman suojan periaatteen kannalta.15 Vastuunrajoitusehdot ovat useissa sopimustilanteissa varsin yksipuolisia ehtoja. Ne otetaan sopimukseen yleens? toisen osapuolen tahdosta ja t?m?n osapuolen laatimina. Lis?ksi ne tuottavat usein vain velalliselle hy?dyllisi? oikeusvaikutuksia. T?m?n vuoksi vastuunrajoitusehtoihin saattaakin liitty? velallisen pyrkimys k?ytt?? asemaansa hyv?kseen laatimalla ehdot liian jyrkiksi, mik? johtaa herk?sti ehtojen kohtuuttomuuteen.16 Varsinkin kuluttajasuhteissa vastuunrajoitusehtojen kohdalla esiintyy my?s niiden ymm?rt?miseen ja vaikutusten arvioimiseen liittyvi? ongelmia. Asiakkaan saattaa olla vaikea hahmottaa ehtojen 13 Hoppu, 1972, s. 88. 14 Hemmo, 1994, s. 303. 15 Castr?n, 2012, s. 59. 16 Hemmo, 2003b, s. 283. 5 sis?lt?? ja merkityst?, varsinkin jos ne on laadittu ep?selv?sti tai monimutkaisesti.17 Lis?ksi ep?varman vahinkotapahtuman todenn?k?isyyden arvioiminen ja vastuunrajoitusehtojen vaikutuksen huomioiminen sen sattuessa saattaa olla hankalaa.18 Voikin olla, ett? sopimustilanteessa huomiota ei osata kiinnitt?? vastuunrajoitusehtoihin johtuen siit?, ett? niiden vaikutuksia ei miellet? ajankohtaisiksi. Heikomman suojan periaatteen n?k?kulmasta voidaan my?s huomioida, ett? osapuolten ep?tasa- arvoisesta asemasta saattaa seurata muitakin ehtoja koskeva ongelma siit?, ett? vastapuolella ei ole ollut tosiasiallista mahdollisuutta olla hyv?ksym?tt? ehtoja riippumatta niiden tasapuolisuudesta.19 T?m?n vuoksi sopimusvapauden perustaminen osapuolten tahtoon ei aina ole realistista. Osapuolen tosiasiallista sopimusvapautta saattaa kaventaa my?s se, ettei sopimusta ole mahdollista solmia muilla ehdoilla johtuen esimerkiksi vastapuolen hallitsevasta asemasta sopimuksen mukaisella alalla tai siit?, ett? alalla k?ytet??n vakiintuneesti tiettyj? ehtoja. Kaiken kaikkiaan osapuolen vaikutusmahdollisuus sopimuksessa k?ytett?viin ehtoihin j??kin usein hyvin pieneksi tai jopa olemattomaksi.20 Liian pitk?lle meneviin vastuunrajoitusehtoihin liittyy monien sopimusoikeuden keskeisten periaatteiden kanssa ristiriidassa olevia vaikutuksia. Edell? mainitun heikomman suojan periaatteen lis?ksi t?llaiset ehdot voivat olla ongelmallisia sopimusten sitovuuden, lojaliteettivelvoitteen ja kohtuullisuusperiaatteen kannalta.21 Lis?ksi kyseiset ehdot voivat johtaa vahingonkorvausnormien preventiovaikutuksen heikentymiseen, eli normien taustalla oleva pyrkimys vaikuttaa osapuolten k?ytt?ytymiseen ja est?? hyl?tt?v?ksi katsottavat toimet sopimussuhteessa saattaa menett?? merkityst??n.22 Esimerkkin? vastuunrajoitusehdoista, jotka rajoittavat vastuuta usein liiallisesti ja enemm?n kuin voidaan katsoa hyv?ksytt?v?ksi, voidaan mainita vastuuta kvalifioidun tuottamuksen tilanteissa rajoittavat ehdot. T?llaisten ehtojen ongelmallisuutta ja kvalifioidun tuottamuksen vaikutusta ehtojen sitovuuteen k?sitell??n j?ljemp?n? luvussa 7. Vastuunrajoitusehdot ovat ongelmallisia my?s vahingoista seuraavien ulkoiskustannusten vuoksi. Taloudellisen tehokkuuden vuoksi osapuolten olisi toiminnassaan otettava huomioon kaikki siit? seuraavat kustannukset. Muussa tapauksessa toimintam??r? ylitt?? sen, mik? olisi kokonaistaloudellisesti perusteltua.23 Sopimusrikkomuksesta vastapuolelle aiheutuneet kulut on 17 Wilhelmsson, 2008, s. 73?74. 18 Hemmo, 2003b, s. 283. 19 Wilhelmsson, 2008, s. 69. 20 Hemmo, 1994, s. 273. 21 Castr?n, 2012, s. 56?57. 22 Castr?n, 2012, s. 55. 23 M??tt?, 2009, s. 20?21. 6 saatettu huomioida jo sopimuksen hinnassa. Sen sijaan sopimusrikkomuksesta kolmansille seuraavat haitat, kuten viiv?stykset ja jatkosopimusten peruuntuminen, j??v?t vahingonaiheuttajan harkinnan ulkopuolelle. Oikeuskirjallisuudessa on my?s katsottu, ett? t?ysi korvaus, johon sis?ltyv?t my?s vastapuolen k?rsim?t v?lilliset vahingot, johtaa optimaaliseen varautumiseen vahinkojen varalta.24 N?in ollen voidaan todeta, ett? vahinkojen rajoittaminen johtaa liian alhaiseen varautumisen tasoon ja t?m?n vuoksi korkeampiin sopimusrikkomusm??riin, kuin mik? olisi kokonaistaloudellisesti tehokasta.25 Vastuunrajoitusehtojen ongelmakohtien tasapainottamiseksi ehtojen hyv?ksytt?vyytt? arvioitaessa voidaan huomioida niist? saatavia etuja ja ehtojen perusteltavuutta. Vastuunrajoitusehdot johtavat ainakin teoriassa velallisen suorituksen halpenemiseen.26 Vastuutilanteissa ja vahinkoihin varautumisessa s??stettyjen kulujen pit?isi n?ky? halvempana hintana. Vastuunrajoitus johtaakin usein yhden osapuolen suosimisen sijasta tasapuoliseen lopputulokseen ja kokonaistaloudelliseen tehokkuuteen.27 Tietyiss? tilanteissa vastuunrajoitusehdot soveltuvat dispositiivisen oikeuden normeja paremmin osapuolten v?liseen oikeussuhteeseen.28 Ne saattavat esimerkiksi mahdollistaa sopimuksia, joiden solmiminen ei muussa tapauksessa olisi mahdollista tai tarkoituksenmukaista. N?in on vaikkapa tilanteessa, jossa velallinen ei kykenisi suoriutumaan dispositiivisen oikeuden mukaisesta vastuusta vahingon sattuessa, eik? t?m?n vuoksi voisi sitoutua sopimukseen.29 T?rke?n? perusteena vastuunrajoitusehdoille on se, ett? niill? voidaan t?sment?? ja selkiytt?? osapuolen v?list? vastuunjakoa.30 Osapuolet voivat ennakoida paremmin mahdollisen vastuunsa ja sen enimm?ism??r?n ja n?in ollen valmistautua helpommin mahdollisten vahinkotilanteiden varalle.31 Riskien selke?mpi jakautuminen my?s helpottaa sopimuksen kokonaisriskin hahmottamista. Vastuunrajoitusehdot johtavat n?in ollen ep?varmuuden v?hent?miseen, joka tehostaa markkinoiden toimintaa. Ep?varmuus saattaa ilmet? my?s s??ntelyep?varmuutena, jolloin joustavien normien ja ep?varman laintulkinnan johdosta oikeustilasta ei ole t?ytt? varmuutta.32 Vastuunrajoitusehdot johtavat my?s t?m?nkaltaisen ep?varmuuden v?henemiseen. Vastuunjako ei ole en?? riippuvainen tulkinnanvaraisista dispositiivisen oikeuden normeista, joiden soveltaminen 24 Cooter ? Ulen, 2012, s. 290. 25 Ks. Hemmo, 1994, s. 302, jossa todetaan rajoittamattoman vastuunrajoituksen johtavan sopimusrikkomusten lis??ntymiseen. T?m? lieneekin yleistett?viss?, tosin lievemm?ss? m??rin, my?s normaaleihin vastuunrajoituksiin. 26 Hemmo, 1994, s. 273. 27 Hemmo, 2003b, s. 284. 28 Wilhelmsson, 2008, s. 104. 29 Hemmo, 1994, s. 302. 30 Wilhelmsson, 2008, s. 104. 31 Hemmo, 1994, s. 273. 32 M??tt?, 2009, s. 39. 7 tuomioistuimissa saattaa tuoda merkitt?v?n ep?varmuustekij?n sopimussuhteeseen.33 Toisaalta on huomioitava, ett? vastuunrajoitusehdot tuovat mukanaan oman ep?varmuustekij?ns?, sill? niiden sitovuus on itsess??n usein riippuvainen joustavista normeista, joita arvioidaan tilannekohtaisesti. T?m?n vuoksi vastuunrajoitusehdon p?tevyydest? ei yleens? ole etuk?teen t?ytt? varmuutta.34 Oikeustaloustieteellisess? kirjallisuudessa transaktiokustannusten v?hent?misen on katsottu olevan sopimusoikeuden t?rkein teht?v?.35 Transaktiokustannukset voidaan jakaa ennakollisiin ja j?lkik?teisiin kustannuksiin.36 Vahingon sattuessa vastuunrajoitusehdot johtavat j?lkik?teisten transaktiokustannusten pienenemiseen. Varsinkin j?rjestelm?kustannukset, jotka koostuvat sopimusriitojen ratkaisukustannuksista, alenevat johtuen selke?mm?st? ja tarkemmin m??ritellyst? vastuunjaosta. Lis?ksi virheen yhteydess? esiintyvien tinkimiskustannusten voidaan olettaa pienenev?n, kun vastuun kantavasta osapuolesta ei ole ep?selvyytt?. Coasen teoreeman mukaan varallisuusoikeuksien jaolla osapuolen kesken ei ole merkityst?, kunhan ne on m??ritelty riitt?v?n selke?sti ja kunhan transaktiokustannukset ovat riitt?v?n matalat. N?iden edellytysten t?yttyess? osapuolet jakavat oikeudet automaattisesti taloudellisesti tehokkaalla tavalla.37 Vastuunrajoitusehtojen voidaan n?hd? johtavat kohti Coasen teoreeman mukaista ideaalitilannetta, sill? kuten havaittiin, ne sek? selkiytt?v?t osapuolten v?list? oikeustilaa ett? johtavat transaktiokustannusten pienenemiseen. Vastuunrajoitusehdoilla suoritettavaa riskinjakoa voidaan usein perustella sen taloudellisella tehostumisella. Taloudellisen tehokkuuden n?k?kulmasta sen osapuolen on kannettava riski, joka kykenee siihen v?hemmin kustannuksin.38 T?ss? kohtaa on erotettava v?litt?m?t vahingot v?lillisist? vahingoista, joihin voidaan lukeutua kuuluviksi muun muassa saamatta j??nyt voitto ja vahingonkorvausvastuu muissa sopimussuhteissa. V?lillisten vahinkojen kohdalla voidaan katsoa, ett? velkoja pystyy tehokkaimmin kantamaan riskin niiden suhteen. Velkoja on yleens? paremmin perill? omaan toimintaansa liittyvist? riskeist? ja seurauksista, joita h?nelle voi vastapuolen sopimusrikkomuksen vuoksi aiheutua.39 H?n on my?s paremmassa asemassa suojautumaan kyseisilt? vahingoilta. Esimerkiksi vahingot, jotka uhkaavat aiheutua sopimussuhteissa kolmansien kanssa, velkoja voi yleens? v?ltt?? suurentamalla puskuriaan, eli kasvattamalla varastojaan tai 33 Hemmo, 1994, s. 272?273. 34 Hemmo, 1994, s. 308. 35 M??tt?, 2009, s. 56. 36 Ks. transaktiokustannusten jaottelusta tarkemmin esimerkiksi Kanniainen ? M??tt? ? Timonen, 1996, s. 27. 37 M??tt?, 2009, s. 9?10. 38 Cooter ? Ulen, 2012, s. 6. 39 Hemmo, 2003, s. 284. 8 solmimalla v?hemm?n tiukkoja jatkosopimuksia.40 V?lillisten vahinkojen kohdalla riski on luonnollisemmassa yhteydess? velallisen toimintaan, joka lis?? vastuunrajoitusehdon hyv?ksytt?vyytt?.41 Sen sijaan v?litt?mien vahinkojen kohdalla tehokkain riskinkantaja lienee velallinen, joka kykenee oman toimintansa huolellisuutta lis??m?ll? v?ltt?m??n niiden syntymisen halvimmalla. Sopimusoikeuden voidaankin n?hd? heijastavan t?t? n?k?kohtaa, sill? v?lillisi? vahinkoja koskevat vastuunrajoitusehdot katsotaan yleens? hyv?ksytt?v?mmiksi.42 Puhtaan riskin tilanteissa, joissa osapuolet eiv?t voi vaikuttaa riskin realisoitumiseen, riskin voi tehokkaimmin kantaa osapuoli, joka voi halvimmilla hajauttaa riskin esimerkiksi vakuutuksen avulla.43 Useissa tilanteissa osapuolet voivatkin suojautua mahdollisilta vahingoilta tehokkaimmin vakuuttamisen kautta. Vastuunrajoitusehdoilla jaettujen riskien vakuutettavuus onkin yksi argumentti ehtojen hyv?ksytt?vyyden puolesta.44 Toisaalta vahinkojen vakuuttamisen k?ytt?miseen vastuunrajoitusehtojen hyv?ksytt?vyyden perusteena liittyy my?s ongelmia, kuten vahingon kanavoituminen vahingonk?rsij?n maksettavaksi vakuutuksesta huolimatta, jotka saattavat tehd? argumentoinnin t?st? n?k?kulmasta hankalaksi.45 Vastuunrajoitusehtojen merkitys tulee esille my?s vastuuvakuutuksen yhteydess?. Vastuuvakuutuksen saamisen edellytyksen? saattaa nimitt?in olla mahdollisen vastuun ennakoitavuus ja hallittavuus sek? sen rajaaminen.46 Lis?ksi vastuunrajoitusehdot saattavat johtaa vakuutuskustannusten alenemiseen.47 3. Pakottavan lains??d?nn?n vastaisuus 3.1. Yleist? Kaikkein varmimmin vastuunrajoitusehtojen sitovuus murtuu ja niill? tavoitellut oikeusvaikutukset estyv?t tilanteissa, joissa ne ovat pakottavan lains??d?nn?n kanssa ristiriidassa. T?ll?in pakottavan lain s??nn?kset syrj?ytt?v?t kyseess? olevat sopimusnormit, eiv?tk? sopimusosapuolet kykene muuttamaan oikeustilaa, vaikka he olisivat yksimielisi? tahtomastaan j?rjestelyst?.48 N?iss? tilanteissa ehtojen tulkinnalla ei ole merkityst?,49 lukuun ottamatta sen tulkitsemista, soveltuvatko pakottavat s??nn?kset kyseiseen tapaukseen ja s??ntelev?tk? pakottavat s??nn?kset ja 40 Hemmo, 2003, s. 284. 41 Riskien luonnollisen yhteyden lis?ksi riskinjaon tasapainoisuus eli vastavuoroisuus voi puoltaa sen hyv?ksytt?vyytt?. Ks. Hemmo, 1998, s. 377. 42 Hemmo, 2005a, s. 128. 43 M??tt?, 2009, s. 182. 44 Hemmo, 1994, s. 295. 45 Castr?n, 2012, s. 62?63. 46 Hemmo, 2003, s. 284. 47 Castr?n, 2012, s. 136. 48 Hemmo?2005a, s. 108. 49 Hemmo, 2003a, s. 634. 9 sopimusnormit samaa kysymyst?. My?sk??n ehtojen kohtuullisuus ei tule harkittavaksi, sill? ne ovat pakottavien s??d?sten vastaisina suoraan tehottomia.50 Oikeuskirjallisuudessa onkin katsottu, ett? pakottavien normien k?ytt? on kaikkein tehokkain keino, jos halutaan est?? vastuunrajoitusten sitovuus kokonaan, tai rajoittaa niiden alaa tietyll? tavalla.51 Pakottavien normien taustalla on usein tarve suojata oikeussuhteen heikompaa osapuolta.52 N?in on varsinkin kuluttajansuojanormien kohdalla, joiden pakottavuuden katsotaan usein olevan v?ltt?m?t?nt? kuluttajansuojan ja kuluttajasopimusten ehtojen kohtuullisuuden kannalta.53 Kuluttajasuhteita koskevissa normeissa heikomman osapuolen suojantarve tulee esille siin?, ett? monet pakottavista s??nn?ksist? ovat pakottavia vain sopimussuhteen toisen osapuolen, eli kuluttajan hyv?ksi. Sen sijaan elinkeinonharjoittajan vahingonkorvausvelvollisuuden tiukentaminen niiden mukaisesta on sallittua.54 Pakottavuuden s??ntely heikomman suojaamiseksi ilmenee my?s siin?, ett? muidenkin kuin vain kuluttajasuhteita koskevien lakien s??nn?kset saattavat olla pakottavia vain kuluttajan ja elinkeinonharjoittajan v?lill?, kun taas liikesuhteissa s??nn?kset voivat olla tahdonvaltaisia.55 Pakottavien normien taustalla saattaa olla my?s halu tasapainottaa pienyrityksien kilpailuasemaa suhteessa vahvempiin kilpailijoihin tarjoamalla kaikille samat l?ht?kohdat.56 Pakottavista s??nn?ksist? ei voida poiketa tasapainottamalla sopimus kokonaisuudessaan lakia vastaavaksi parantamalla ostajan asemaa muilta osin.57 N?in ollen halvempi hinta tai muut vastaavat edut eiv?t voi tehd? pakottavien s??nn?sten vastaista vastuunrajoitusehtoa p?tev?ksi. My?sk??n ehdon taustalla olevat perustellutkaan syyt eiv?t vaikuta harkinnassa. Rajoittaessaan vastuunrajoitusehtojen alaa lains??t?j? ei kuitenkaan aina ole katsonut tarpeelliseksi kielt?? niiden k?ytt?mist? kokonaan. Esimerkiksi valmismatkalaissa matkanj?rjest?j?n sallitaan rajoittaa vastuutaan, mutta rajoitusten on oltava tiettyjen kuljetusoikeudellisten lakien s??nn?ksi? vastaavia.58 Pakottavat s??nn?kset eiv?t menet? t?ysin vaikutustaan oikeussuhteeseen, vaikka niiden ei katsottaisikaan nimenomaisesti soveltuvan tilanteeseen. Pakottavien s??nn?sten soveltumattomuus saattaa johtua joko sopimuksen tai arvioitavan soveltamistilanteen kuulumattomuudesta s??nn?sten 50 Wilhelmsson, 2008, s. 151. 51 Hemmo, 2003b, s. 284. 52 Hemmo, 1994, s. 272. 53 HE 360/1992, Yleisperustelut, 2.2.1. 54 HE 14/1994, Yksityiskohtaiset perustelut, 1.1, 4 luku 2 ?. Ks. esimerkiksi AsKauppaL 4:2 ja KSL 5:2, 8:2 ja 9:2. 55 Ks. esimerkiksi AsKauppaL 4:2 ja HE 14/1994, Yleisperustelut, 2.2, kohta Asuntokauppalaki. 56 HE 360/1992, Yleisperustelut, 3.2.1. 57 HE 360/1992, Yksityiskohtaiset perustelut, 1.1, 5 luku 2 ?. HE 14/1994, Yksityiskohtaiset perustelut, 1.1, 4 luku 2 ?. 58 Ks. ValmismatkaL 24 ?. 10 soveltamisalaan. Jos sopimus tai soveltamistilanne on kuitenkin riitt?v?n l?hell? pakottavien s??nn?sten soveltamisalaa, voidaan s??nn?kset ottaa huomioon arvioinnissa. N?iss? tilanteissa pakottavan normit voivat saada merkityst? sek? tulkinnassa ett? arvioitaessa sopimuksen ja sen ehtojen kohtuullisuutta. Pakottavien normien huomioimista voidaan perustella niiden taustalla olevien lains??t?j?n kannanottojen painavuudella ja normien tasapuolisuudella. Lis?ksi sill? voidaan ehk?ist? pyrkimykset kiert?? normien soveltuminen sopimussuhteeseen ep?asiallisin keinoin.59 3.2 Kilpailuoikeudellisten normien rikkominen Lains??d?nn?n alueista kilpailuoikeuden merkitys on viime aikoina kasvanut EU:n voimistumisen my?t?.60 N?in ollen kilpailuoikeudellisten normien vaikutuksen selvitt?minen voidaan katsoa perustelluksi vastuunrajoitusehtojen sitovuutta arvioitaessa.61 Vastuunrajoitusehtojen sitovuus saattaa muodostua ongelmalliseksi kahdessa tapauksessa. Ensinn?kin voidaan erottaa tilanne, jossa kilpailuoikeuden normien rikkomisesta seuraavaa vahingonkorvausvastuuta on pyritty rajoittamaan vastuunrajoitusehdolla. Toiseksi itse vastuunrajoitusehto saattaa olla kilpailuoikeudellisten normien kannalta hyl?tt?v?. Ensin mainitussa tilanteessa oikeus vahingonkorvaukseen m??r?ytyy kilpailulain perusteella. Laissa tai sen esit?iss? ei ole mainittu vahingonkorvauss??nn?ksen pakottavuudesta,62 joten sen korvaaminen sopimusnormilla sopimussuhteessa on mahdollista. Vahingonkorvauksen sitovuuden esteeksi saattaakin n?iss? tilanteissa nousta pakottavien kilpailuoikeudellisten normien sijaan oppi vastuunrajoitusehtojen sitomattomuudesta kvalifioidun tuottamuksen tilanteissa. Vahingonkorvauksen rajaamisesta n?iss? tilanteissa on kyse kvalifioidun tuottamuksen erikoistilanteesta, sill? kilpailunormeja rikkova toiminta lienee yleens? tietoista, mutta toiminnan hyl?tt?vyys ei v?ltt?m?tt? ole ollut osapuolen tiedossa. Kvalifioitua tuottamusta ja edell? esitetyn kaltaisia erikoistilanteita k?sitell??n my?hemmin luvussa 7., joten sen tarkempi arviointi t?ss? kohtaa ei ole tarkoituksenmukaista. J?lkimm?isess? tilanteessa joudutaan arvioimaan vastuunrajoitusehtojen hyv?ksytt?vyytt? kilpailuoikeudellisten normien kannalta. Omina osa-alueinaan voidaan erottaa kilpailua rajoittavat sopimukset ja m??r??v?n markkina-aseman v??rink?ytt?. Kilpailua rajoittavissa sopimuksissa on kyse elinkeinonharjoittajien v?lisest? kielletyst? yhteisty?st?, jonka tarkoituksena tai seurauksena 59 Wilhelmsson, 2008, s. 151?152. 60 Alkio ? Wik, 2009, s. 3. 61 Kansallisten ja EU:n kilpailunormien sis?lt? on pitk?lti yhdenmukaista, joten t?ss? paneudutaan vain kansallisiin s??d?ksiin. Ks. Alkio ? Wik, 2009, s. 170, s. 309. Erona s??nn?sten soveltuvuudelle on toiminnan vaikutusten laajuus, joten jos kilpailunrajoituksilla on vaikutuksia j?senvaltioiden v?liseen kauppaan, sovelletaan kansallisten s??d?sten lis?ksi EU:n kilpailunormeja. Ks. KilpailuL 3 ?. Alkio ? Wik, 2009, s. 124, s. 167. 62 Vahingonkorvauksesta kilpailulain mukaan Ks. KilpailuL 20 ?. HE 88/2010, Yleisperustelut, 3, kohta Vahingonkorvaus. HE 88/2010, Yksityiskohtaiset perustelut, 1, 20 ?. 11 on kilpailun rajoittuminen.63 Kilpailulain 5.2 ?:ss? on lueteltu kilpailunrajoitusten kannalta mahdollisesti ongelmallisia sopimuksia. Vastuunrajoitusehtojen n?k?kulmasta sovellettavaksi voisivat tulla kyseisen momentin 1 kohta, jossa kiellet??n sopimasta osto- ja myyntihintojen lis?ksi muista kauppaehdoista, sek? saman momentin 4 kohta, jossa kiellet??n sopimasta sellaisten syrjivien ehtojen k?yt?st?, joiden vuoksi sopimuskumppanien kilpailuasema v??ristyisi.64 Vastuunrajoitusehdoista sopiminen ei kuitenkaan lukeudu vakavimpiin kilpailuoikeudellisiin rikkomuksiin, joihin voidaan kilpailulakia edelt?neen kilpailunrajoituslain65 esit?iden perusteella katsoa kuuluviksi varsinkin sopimukset hinnoista ja markkina-alueista sek? tuotannon tai myynnin rajoittamisesta.66 N?in ollen arvioitavaksi tulee, ovatko vastuunrajoitusehdot riitt?v?n merkityksellisi?, jotta niill? voisi olla kilpailua rajoittavia vaikutuksia. Vastuunrajoitusehdot, joiden k?yt?st? olisi sovittu vain tiettyjen kauppakumppanien kohdalla, voisivat t?ytt?? 4 kohdan sovellusvaatimukset.67 My?s yleisemmin tietynlaisten vastuunrajoitusehtojen k?yt?st? sopiminen voisi johtaa kilpailun rajoittumiseen, josta seurauksena olisi sopimuskumppanien n?k?kulmasta se, ett? tarjolla olisi vain tietynsis?lt?isi? sopimuksia. T?ll? voisi olla ratkaiseva vaikutus ainakin riskialttiilla aloilla, joissa riskinjaon taloudelliset merkitykset saattavat olla merkitt?v?t. Lis?ksi on huomioitava vastuunrajoitusehtojen vaikutus vakuutuskustannuksiin ja muihin vahinkojen varalta teht?vien toimenpiteiden kustannuksiin, joten vastuunrajoitusehtojen taloudelliset vaikutukset eiv?t rajoitu vain pelkkiin vahinkotapauksiin. Vastuunrajoitusehdot voivat tulla syrj?ytetyiksi my?s m??r??v?n markkina-aseman v??rink?yt?n seurauksena. M??r??v?ksi markkina-asemaksi katsotaan yhden tai useamman elinkeinonharjoittajan hallitseva asema tietyll? alalla tai alueella, mik? antaa mahdollisuuden vaikuttaa merkitt?v?sti hintoihin, muihin ehtoihin tai kilpailuolosuhteisiin.68 M??r??v? markkina-asema johtaa yrityksen mahdollisuuteen menetell? itsen?isesti haluamallaan tavalla v?litt?m?tt? muiden osapuolten toimista.69 Yrityksen toiminnan hyv?ksytt?vyytt? arvioitaessa huomioon voidaan ottaa toisaalta sen aseman vahvuus ja toisaalta se, kuinka selv?sti se on yritt?nyt hy?ty? asemastaan sopimattomalla 63 KilpailuL 5.1 ?. 64 KilpailuL 5.2 ? 1 kohta ja 4 kohta. 65 Kilpailulain esit?iss? todetaan 5 ?:n ja 7 ?:n perusteluina ainoastaan, ett? ne vastaavat kilpailunrajoituslain 4 ?:? ja 6 ?:?, joten kilpailunrajoituslain esity?t lienev?t yh? k?ytt?kelpoista aineistoa. Ks. HE 88/2010, Yksityiskohtaiset perustelut, 1, 5 ? ja 7 ?. 66 Ks. HE 11/2004, Yksityiskohtaiset perustelut, 1.1, 4 ?. 67 EU:n kilpailunormien vastaisesta tilanteesta voisi olla kyse esimerkiksi tilanteessa, jossa tietynlaisia vastuunrajoitusehtoja sovittaisiin k?ytett?v?ksi vain jostain tai joistain j?senmaista per?isin olevien sopimuskumppanien kanssa. 68 KilpailuL 4.1 ? 2 kohta. 69 Alkio ? Wik, 2009, s. 311. 12 tavalla.70 M??r??v?n markkina-aseman erilaisista v??rink?ytt?tavoista s??det??n kilpailulain 7 ?:ss?, jonka kohdat 1 ja 3 ovat vastuunrajoitusehtojen kannalta relevantteja. 1 kohdassa kiellet??n kohtuuttomien ehtojen k?ytt?minen ja 3 kohdan perusteella voidaan puuttua syrjint??n tilanteissa, joissa k?ytet??n erilaisia ehtoja eri sopimuskumppanien kanssa samankaltaisissa tilanteissa.71 1 kohdan kohtuuttomuutta arvioitaessa voitaneen ottaa huomioon vastaavia n?k?kohtia kuin OikTL 36 ?:??n perustuvaa vastuunrajoitusehtojen kohtuuttomuutta arvioitaessa, jota k?sitell??n my?hemmin luvussa 6. T?ss? kohtaa on kuitenkin huomioitava se, ett? kilpailuoikeudellisten s??d?sten ja oikeustoimilain arviointikriteerit voivat my?s erota toisistaan. N?in ollen m??r??v?n markkina-aseman v??rink?yt?ksi ehdon kohtuuttomuuden perusteella saatetaan joskus todeta sellaisenkin ehdon k?ytt?minen, jonka ei katsottaisi johtavan sovitteluun OikTL 36 ?:n perusteella.72 3 kohdan perusteella hyl?tt?v?ksi toiminnaksi voidaan katsoa mielivaltaisuuteen perustuva eri ehtojen k?ytt?minen eri liikesuhteissa. Ehtojen hyv?ksytt?vyys onkin riippuvainen niiden erojen objektiivisesta perusteltavuudesta.73 Ratkaisevassa asemassa ei ole se, onko yritys pyrkinyt sopimuskumppaniensa syrjint??n tai kilpailun rajoittamiseen, vaan toiminnan tosiasialliset seuraukset.74 Niin kuin ehtojen kohtuuttomuus, my?s niiden k?ytt? syrjiv?ll? tavalla voi tulla arvioitavaksi my?s OikTL 36 ?:n perusteella. My?sk??n t?ss? kohtaa kilpailunormien ja oikeustoimilain arviointi ei v?ltt?m?tt? ole kuitenkaan yhtenev??, sill? oikeustoimilaissa syrjint? katsotaan vain yhdeksi mahdolliseksi kohtuullistamisperusteeksi, kun taas kilpailulain syrjint?kielto on jyrkempi.75 Lis?ksi luonnollisena erona oikeustoimilain s??d?kseen on m??r??v? markkina- asema soveltuvuusvaatimuksena. 4. Vakioehtojen k?ytt? 4.1. Vakioehtojen ongelmallisuus Vastuunrajoituksista sovitaan usein vakioehtoja sis?lt?v?ll? sopimuksella, joten vakioehtojen sitovuudelle asetetut rajoitukset on otettava huomioon vastuunrajoitusten sitovuutta k?sitelt?ess?. Vakioehtojen k?yt?n voidaan katsoa olevan sidoksissa haluun k?ytt?? vastuunrajoituksia, sill? usein vakioehtojen k?yt?n taustalla on nimenomaan tarve saada vastuunrajoitusehto osaksi sopimusta.76 Vakioehdot, joihin ei ole sis?llytetty lainkaan vastuunrajoitusehtoja, ovatkin varsin harvinaisia.77 70 Alkio ? Wik, 2009, s. 320. 71 KilpailuL 7.1 ? 1 kohta ja 3 kohta. 72 Hemmo, 2005a, s. 134. 73 Alkio ? Wik, 2009, s. 310, s. 321. 74 Alkio ? Wik, 2009, s. 318. 75 Hemmo, 2005a, s. 134. 76 Wilhelmsson, 2008, s. 167. 77 Hemmo, 1994, s. 276, alaviite 9. 13 Vakioehtoja k?ytet??n kuitenkin my?s monista muista syist?. Niill? pyrit??n usein selkiytt?m??n osapuolten oikeusasemia tilanteissa, joissa dispositiivisen oikeuden mukainen oikeustila on ep?varma tai huonosti kyseiseen oikeussuhteeseen sopiva.78 Vakioehdot my?s hillitsev?t kustannuksia v?hent?m?ll? transaktiokuluja, ja massaoikeustoimia teht?ess? vakioehtojen k?ytt? onkin nykyaikana l?hes v?ltt?m?t?nt?.79 Vakioehdot johtavat niist? saatavien hy?tyjen lis?ksi kuitenkin my?s moniin ep?kohtiin sopimussuhteessa. Vakioehtojen ongelmallisuus ja tarve rajoittaa niiden sitovuutta enemm?n kuin yksil?llisesti sovittujen ehtojen sitovuutta johtuu ehtojen laatimisen yksipuolisuudesta ja toisen osapuolen suojantarpeesta.80 Lis?ksi vakioehtoihin sis?ltyvien vastuunrajoitusehtojen kohdalla ehtojen laatimisen yksipuolisuus yhdistyy vastuunrajoitusehdoille ominaiseen vaikutuksen yksipuolisuuteen, jonka voidaan katsoa lis??v?n vastapuolen suojantarvetta. Yhteisesti laadittujen agreed documents -tyyppisten ehtojen sitovuudelle ei yleens? ole tarvetta asettaa vastaavia erityisvaatimuksia kuin yksipuolisille vakioehdoille.81 Yksipuolisesti laaditut vakioehdot ovat ongelmallisia my?s silt? kannalta, ett? normaalisti sopimuksen sitovuuden katsotaan perustuvan molempien osapuolten tahtoon sitoutua sopimukseen ja sen mukaisiin ehtoihin. Vakioehtojen kohdalla voidaan kuitenkin todeta, ett? toisen osapuolen tahto sitoutua kyseisiin ehtoihin on normaalia heikompi. T?m? johtuu sek? tiet?m?tt?myydest? ehtojen sis?ll?n suhteen ett? vaikutusmahdollisuuden puuttumisesta ehtojen muuttamiseksi.82 Vakioehtojen ongelmallisuus saattaa korostua tietyiss? tilanteissa johtuen ehtojen sis?lt??n liittyvist? syist?. Hyvin vahvasti laatijapuolen eduksi vaikuttavien vakioehtojen sitovuudelle voidaan asettaa pidemm?lle menevi? rajoituksia kuin sellaisille ehdoille, jotka ovat l?hell? dispositiivisen oikeuden sis?lt?? tai joiden voidaan muuten katsoa olevan tasapuoliset.83 Toisaalta my?s vastapuoleen liittyv?t tekij?t voivat vaikuttaa vakioehtojen ongelmallisuuteen ja ne voidaan n?in ollen ottaa huomioon arvioitaessa vakioehtojen sitovuutta koskevia periaatteita. Kuluttajille ja elinkeinonharjoittajille asetettavat selonottovaatimukset eroavat usein toisistaan ja lis?ksi my?s vastapuolen yksil?lliset tiedot tai asiantuntevuus voivat vaikuttaa arviointiin.84 Vakioehtojen ongelmakohtiin voidaan puuttua monin eri tavoin. Vakioehtojen tulemista sopimuksen osaksi on rajoitettu s??ntelem?ll? niiden sopimukseen liitt?mist? sek? opilla ankarista 78 Wilhelmsson, 2008, s. 104. 79 Wilhelmsson, 2008, s. 65. 80 Hemmo, 1994, s. 276. 81 Hemmo, 2003a, s. 147. 82 Wilhelmsson, 2008, s. 104. 83 Wilhelmsson, 2008, s. 67. 84 Wilhelmsson, 2008, s. 67?68. 14 ja yll?tt?vist? ehdoista. Vakioehtojen sitovuutta saatetaan kaventaa tulkinnan keinoin ja lis?ksi vakioehtojen erityisluonne voi saada vaikutusta niiden kohtuullisuutta arvioitaessa. Seuraavissa kappaleissa k?sitell??n vakioehtojen liitt?minen sopimuksen osaksi ja ankaran tai yll?tt?v?n ehdon k?ytt?misest? seuraava ehdon korostamisvaatimus. Tulkinnan vaikutusta vakioehtojen sitovuuteen k?sitell??n muiden tulkintariskien yhteydess? kappaleessa 5.4. ja vakioehtojen vaikutusta sopimuksen kohtuullisuuteen kappaleessa 6.7. 4.2. Liitynt? Vakioehtojen liitynn?ss? on kysymys siit?, katsotaanko ehtojen tulleen osaksi tehty? sopimusta. Liitynt?vaatimusten taustalla on tarve suojella heikommassa asemassa olevaa vastapuolta ja luoda h?nen tahdonmuodostukselleen konkreettinen toteutumismahdollisuus.85 Jos ehdot sis?ltyv?t kokonaisuudessaan sopimusasiakirjaan, ei liitynn?ss? yleens? ole ep?selvyytt?. Jos vakioehdot eiv?t sis?lly varsinaiseen sopimusasiakirjaan, nousee esiin kysymys siit?, voidaanko niiden k?ytt?misest? katsoa sovitun. Useimmiten vakioehtojen liitt?minen sopimukseen tapahtuu viittaamalla sopimuksessa tiettyihin vakioehtoihin, jolloin sopimuksen hyv?ksyess??n osapuolet hyv?ksyv?t my?s kyseisten ehtojen k?yt?n sopimuksen osana.86 Tilanne saattaa muodostua ongelmalliseksi, jos viittaus ei tapahdu sopimusasiakirjassa, vaan toinen osapuolista v?itt??, ett? esimerkiksi liiketilassa tai markkinointimateriaalissa n?kyvill? ollut ilmoitus johtaa tiettyjen ehtojen liitt?miseen sopimukseen. Kyseenomaisissa tilanteissa aineistoon voidaan yleens? vedota sit? osapuolta vastaan, joka on tehnyt kyseisen ilmoituksen. Sen sijaan vastapuolen sitominen kyseisiin ilmoituksiin on hankalampaa.87 Oikeuskirjallisuudessa on katsottu, ett? harkittaessa ilmoituksin tehtyjen ehtoviittauksien sitovuutta merkityst? voisi saada vastapuolen kokemus, jolloin esimerkiksi elinkeinonharjoittajien v?lisiss? liiketoimissa liitynt?vaatimus t?yttyisi helpommin kuin kuluttajasuhteissa. Toisaalta huomioon olisi otettava oikeustoimien j?rkev?n toteuttamisen mahdollisuus ja n?in ollen esimerkiksi massaoikeustoimissa voitaisiin perustellummin k?ytt?? sopimuksentekoa helpottavia keinoja.88 Lis?ksi voidaan painottaa ilmoitusten n?kyvyyden ja selkeyden sek? pysyvyyden merkityst?.89 T?llaisten ilmoituksin tehtyihin ehtoihin sallivasti suhtautuvien n?k?kantojen lis?ksi oikeuskirjallisuudessa on esitetty my?s jyrk?n kielteisi? mielipiteit?. Varsinkin vastuunrajoitusehtojen kohdalla on huomioitu, ett? esimerkiksi liiketilassa esill? olevien kilpien 85 Hemmo, 2003a, s. 151. 86 Hemmo, 1994, s. 277. 87 Hemmo, 2003a, s. 151. 88 Hemmo, 2003a, s. 151?152. 89 Hemmo, 2005a, s. 96. 15 avulla tehdyille ehtoviittauksille ei ole yleens? annettu sitovuutta, eik? n?in toteutettuja vastuunrajoituksia tulisi hyv?ksy?.90 Pelkk? hyv?ksytt?v?ll? tavalla tehty viittaus vakioehtoihin ei kuitenkaan ole viel? riitt?v? liitynt?vaatimusten kannalta. Viittauksen lis?ksi vaaditaan, ett? vastapuolen on oltava selvill? ehtojen sis?ll?st?, tai ainakin sill? tulee olla mahdollisuus saada tiet?? niiden sis?lt?. T?m?n vaatimuksen t?ytt?miseksi vakioehtoja k?ytt?v?n osapuolen on varmistettava, ett? vastapuolella on mahdollisuus tutustua kyseisiin ehtoihin.91 Tutustumismahdollisuutta arvioitaessa voidaan ottaa huomioon vastapuolen ominaisuudet ja tapauskohtaiset olosuhteet. Kokeneiden elinkeinonharjoittajien v?lisiss? suhteissa vaatimus tutustumismahdollisuudesta t?yttynee helpommin kuin kuluttajasuhteissa ja vastapuolelle saatetaan jopa asettaa velvollisuus ottaa selv?? ehtojen sis?ll?st?.92 Esimerkiksi tapauksessa KKO 2001:126 korkein oikeus on ottanut huomioon tarjouksen antamisen ja sopimuksen solmimisen v?lisen ajanjakson ja katsonut, ett? vastapuolella olisi ollut halutessaan mahdollisuus selvitt?? viitattujen ehtojen sis?lt?.93 Tapauksen perusteella voidaan todeta, ett? ainakin elinkeinonharjoittajien v?lill? ratkaisevaa on vastapuolen mahdollisuus saada selko ehtojen sis?ll?st?, eik? ehtojen konkreettista k?sill?oloa edellytet?. Lis?ksi kyseisen tapauksen ja oikeuskirjallisuuden perusteella voidaan huomioida, ett? ehtoihin tutustumiseen tarjolla oleva aika saattaa usein olla ratkaiseva tekij? tutustumismahdollisuuden t?yttymist? arvioitaessa.94 Vaatimusta tutustumismahdollisuudesta saatetaan lievent?? tilanteissa, joissa sopimuksen tekemiseen liittyvist? syist? ehtoja ei voida tarjota asiakkaalle tutustuttavaksi ilman huomattavia haittoja sopimuksen tekemisen sujuvuudelle. N?k?kohta korostuu tilanteissa, joissa on varsinkin asiakkaan etujen mukaista solmia sopimus nopeasti ja helposti.95 Vaatimus tutustumismahdollisuudesta saatetaan my?s sivuuttaa tai sen voidaan tulkita t?yttyneen tilanteissa, joissa vastapuoli on tosiasiallisesti tiennyt tai sen olisi tullut tiet?? ehtojen sis?lt?. Esimerkiksi tapauksessa KKO 1994:13, jossa oli kyse vastuunrajoitusehdon tulemisesta osaksi sopimusta, korkein oikeus katsoi, ett? lehti-ilmoituksen j?tt?nyt asianosainen oli tietoinen tai sen olisi pit?nyt olla tietoinen vastuunrajoitusehdosta, jonka sis?ll?n vastapuoli julkaisi jokaisessa lehdess??n. Tapauksessa asianosaisen tietoisuuteen vaikutti lis?ksi se, ett? se joutui toiminnassaan jatkuvasti 90 Sax?n, 1995, s. 213?214. Wilhelmsson, 2008, s. 78?79. 91 Hemmo, 1994, s. 277. 92 Hemmo, 2003a, s. 153?154. 93 KKO 2001:126. 94 Hemmo, 2005a, s. 96. 95 Hemmo, 2003a, s. 154. 16 k?ytt?m??n lehti-ilmoituksia.96 Toisaalta vaatimusta tosiasiallisesta tutustumismahdollisuudesta saatetaan my?s korottaa joissain tilanteissa. N?in on varsinkin silloin, kun vastapuoli on heikommassa asemassa oleva henkil?, kuten kuluttaja. N?iss? tilanteissa saatetaan huomioida esimerkiksi ehtojen ep?selv? muotoilu tai vieraskielisyys perusteena sille, ett? tosiasiallista tutustumismahdollisuutta ei ole ollut.97 Sen sijaan sill?, k?ytt??k? vastapuoli h?nelle tarjottua tutustumismahdollisuutta, ei ole merkityst? ehtojen sitovuuden kannalta.98 Jos liitynt?vaatimukset on t?ytetty puutteellisesti sopimusta solmittaessa, saattavat vakioehdot kuitenkin tulla osapuolia sitoviksi kahdessa tilanteessa. Ensinn?kin liitynt?vaatimukset saattavat t?ytty? tavallista helpommin tilanteissa, joissa samojen osapuolien v?lill? on aiemmin k?ytetty vastaavissa oikeustoimissa tiettyj? vakioehtoja. Vaikka uusimmassa sopimuksessa ei olisi viitattu vakioehtoihin, saatetaan osapuolten katsoa sopineen niiden k?yt?st? konkludenttisesti.99 Perusteena t?lle tulkinnalle voidaan esitt?? se, ett? jos osapuolet ovat aiemmin turvautuneet vakioehtojen k?ytt??n, ei ole todenn?k?ist? ett? he olisivat tarkoittaneet solmia seuraavan vastaavanlaisen sopimuksen ilman kyseisi? ehtoja. Arvioitaessa aiempien sopimusten vaikutusta uuteen sopimukseen, on otettava huomioon sopimusten samankaltaisuus, sopimusten lukum??r? ja aiempien sopimusten solmimisesta kulunut aika. Mit? l?hemp?n? aiemmat sopimukset ovat uuden sopimuksen soveltamisalaa, mit? useampia niit? on solmittu ja mit? v?hemm?n aikaa niiden solmimisesta on kulunut, sit? helpommin voidaan katsoa, ett? osapuolet ovat tarkoittaneet k?ytt?? vastaavia vakioehtoja my?s uudessa sopimuksessa.100 Toinen tilanne, jossa liitynt?vaatimuksia voidaan madaltaa, on sellaisten ehtojen k?ytt?, joiden voidaan katsoa muodostuneen kauppatavaksi. Jos ehdot muodostavat kauppatavan alalla, jota sopimus koskee, voivat ne tulla sopimuksen osaksi vaikkei niihin olisi viitattu sopimusta solmittaessa.101 Kauppatapa saa vaikutusta kuitenkin vain samalla alalla toimivien elinkeinonharjoittajien v?lill?. N?in ollen kauppatapa ei saa sitovaa vaikutusta kuluttajasuhteissa tai sopimussuhteissa, joissa vastapuoli toimii eri alalla eik? ole tietoinen kyseisest? kauppatavasta. Sen sijaan eri alalla toimivan vastapuolen saattaa olla mahdollista vedota kauppatapaan sopimuksen mukaisella alalla toimivaa elinkeinonharjoittajaa vastaan.102 Kauppatavan muodostumista arvioitaessa on huomioitava ehtojen luonne sek? niiden vakiintuneisuus ja yleisyys. Ehdoilta 96 KKO 1994:13. 97 Wilhelmsson, 2008, s. 73?74. 98 Hemmo, 2003a, s. 156. 99 Taxell, 1972, s. 41. 100 Hemmo, 2003a, s. 159. 101 Hemmo, 2003a, s. 158. 102 Telaranta, 1990, s. 105. 17 vaaditaan varsin laajaa ja vakiintunutta k?ytt?? kyseisell? alalla, jotta ne voisivat tulla sopimuksen osaksi kauppatapana.103 Oikeuskirjallisuudessa on kuitenkin esitetty, ett? vakioehtojen yksinomaisuuskaan tietyll? alla ei v?ltt?m?tt? takaa niille asemaa kauppatapana. Sen sijaan ratkaisevassa asemassa, vakiintuneisuuden lis?ksi, on ehtojen luonne yksipuolisina tai yhteisesti laadittuina vakioehtoina. N?in ollen agreed documents -tyyppiset ehdot muodostuvat helpommin kauppatavaksi.104 Sek? ehtojen yleisyys ett? niiden k?ytt? aiemmissa vastaavissa sopimuksessa samojen osapuolten v?lill? vaikuttavat viittausvaatimuksen lis?ksi my?s vaatimukseen tutustumismahdollisuudesta. Vaikka tiettyjen vakioehtojen yleisyys tai vakiintuneisuus ei olisi riitt?v? kauppatavan muodostumiseksi, voidaan niiden levinneisyys kuitenkin huomioida arvioitaessa sit?, onko vastapuolella ollut mahdollisuus tutustua ehtoihin. Laajalti levinneiden, alalla yleisess? tiedossa olevien ehtojen kohdalla voidaan helpommin katsoa, ett? vastapuolella on ollut tutustumismahdollisuus tai jopa nimenomainen tieto ehtojen sis?ll?st?, varsinkin tilanteissa, joissa molemmat osapuolet ovat kyseisell? alalla toimivia elinkeinonharjoittajia.105 Vastaavasti jos samoja vakioehtoja on k?ytetty aiemmin samojen osapuolien v?lill?, voidaan l?hte? siit?, ett? molemmat osapuolet tuntevat ehtojen sis?ll?n.106 T?ll?in uutta tutustumismahdollisuutta ei tarvitse j?rjest??. Lopuksi voidaan todeta, ett? ehtojen liitynn?n hyv?ksytt?vyytt? arvioitaessa lopputulokseen saattavat rajatapauksissa vaikuttaa osapuolten ominaisuuksien ja tapauksen olosuhteiden lis?ksi my?s ehtojen sis?lt?. Ehtojen ep?tasapainoisuus saattaa korottaa liit?nt?vaatimuksia, kun taas agreed documents -tyyppiset ehdot, jotka ovat yhdess? laadittuina yleens? yksipuolisia vakioehtoja tasapuolisemmat, voidaan usein hyv?ksy? sopimuksen osaksi heppoisemmallakin liitynn?ll?.107 My?s ehtojen sis?ll?n luontevuus108 ja yleisen k?yt?nn?n mukaisuus109 on oikeuskirjallisuudessa mainittu liitynt?? edist?vin? seikkoina. My?s korkein oikeus on liitt?nyt sis?lt?kysymykset liitynt?vaatimuksiin arvioidessaan tapauksessa 2001:126 vastapuolen tutustumismahdollisuuden toteutumista. Korkein oikeus totesi, ett? vakioehtoihin sis?ltynyt omistuksenpid?tysehto ei ollut vastapuolen kannalta yll?tt?v? ja hyv?ksyi t?m?n ja muiden syiden perusteella ehtojen liitynn?n osaksi sopimusta.110 Erityisesti vastuunrajoitusehtojen kohdalla on todettava, ett? merkityst? saattaa saada ehtojen tavanomaisuuden lis?ksi niiden k?ytt?j?n hyv?ksytt?v? pyrkimys hallita sopimuksesta 103 Hemmo, 2003a, s. 158. 104 Wilhelmsson, 2008, s. 79?80. 105 Wilhelmsson, 2008, s. 72. 106 Hoppu, 1972, s. 86. 107 Hemmo, 2003a, s. 162. 108 Wilhelmsson, 2008, s. 73. 109 Hemmo, 2003a, s. 161. 110 KKO 2001:126. 18 seuraavia riskej??n sek? liitynn?n hylk??misest? seuraava vastapuolen perusteettoman edun mahdollisuus.111 Toisaalta on huomioitava, ett? mit? yksipuolisemmasta ja jyrkemm?st? vastuunrajoitusehdosta on kyse, sit? pidemm?lle menevi? liitynt?vaatimuksia voidaan perustella.112 4.3. Ehdon ankaruus ja yll?tt?vyys Vakioehtoihin liittyv?? ongelmallisuutta, varsinkin tahdonmuodostuksen yksipuolisuutta ja vastapuolen aseman heikommuutta, voidaan liitynt?vaatimusten lis?ksi lievent?? opilla yll?tt?vien ja ankarien ehtojen korostamisvaatimuksesta. Sen mukaisesti ehdoista, jotka ovat vastapuolen kannalta yll?tt?vi? tai ankaria, on huomautettava tai niit? on korostettava sopimuksenteon yhteydess?, jotta ne tulisivat osaksi sopimusta ja t?ten vastapuolta sitoviksi. Kyseinen vaatimus koskee tilanteita, joissa vastapuoli ei ole jo valmiiksi tietoinen kyseisist? ehdoista.113 Ehdon yll?tt?vyytt? ja ankaruutta voidaan arvioida itsen?isin?, toisistaan erillisin? kriteerein?, ja korostamisvaatimus aktualisoituu jo jommankumman kriteerin t?yttyess?.114 N?in ollen esimerkiksi vastuunrajoitusehto, joka on yleisess? k?yt?ss? ja jonka ei sen vuoksi katsota t?ytt?v?n yll?tt?vyyden kriteeri?, voitaisiin kuitenkin todeta ankaraksi ehdoksi. K?yt?nn?ss? ehdon yll?tt?vyyden merkitys itsen?isen? kriteerin? on kuitenkin melko rajallinen, mik? johtaa ankaruuden kriteerin korostumiseen. Yleens? ehdon katsotaankin olevan joko hyv?ksytt?v? tai hyl?tt?v? molempien kriteerin kannalta.115 Vakioehtoihin sis?ltyvien vastuunrajoitusehtojen katsotaan yleens? olevan ankaria ja yll?tt?vi? ehtoja.116 T?h?n l?ht?kohtaan vaikuttavat kuitenkin monet seikat, kuten osapuolten asema ja dispositiivisesta oikeudesta poikkeamisen suuruus. My?s vastuunrajoitusehtojen v?lisill? eroilla on merkityst?. Korvattavien vahinkojen suuruutta rajoittavat vastuunrajoitusehdot voidaan yleens? katsoa lievemmiksi kuin ehdot, joilla vahingonkorvausvastuu suljetaan kokonaan pois. Samoin korvausvastuuta v?lillisist? vahingoista rajoittava ehto on yleens? lievempi kuin ehto, joka rajoittaa vastuuta my?s v?litt?mist? vahingoista. Liikesuhteissa voidaankin argumentoida, ett? vastuuta v?lillisist? vahingoista rajoittavat ehdot eiv?t ole yll?tt?vi? johtuen niiden laajasta k?yt?st?.117 Kuten tullaan havaitsemaan, t?m?k??n l?ht?kohta ei ole poikkeukseton, vaan esimerkiksi syntyvien vahinkojen todenn?k?isyys ja suuruus saattavat saada merkityst? ehdon ankaruuden punninnassa. 111 Hemmo, 2003a, s. 153, alaviite 21. 112 Wilhelmsson, 2008, s. 67. 113 Hemmo, 1994, s. 278. 114 Hemmo, 1994, s. 280. 115 Hemmo, 2003a, s. 163. 116 Hemmo, 1998, s. 189. 117 Hemmo, 1994, s. 280. 19 Ehdon ankaruuden ja yll?tt?vyyden arvioinnissa voidaan ottaa huomioon sek? sopimuksen osapuolten asema ett? ehtojen sis?lt??n liittyvi? seikkoja. Arviointi on tapauskohtaista harkintaa, joten sen keskipisteen? ei siis ole ehdon ankaruus ja yll?tt?vyys yleiselt? kannalta, vaan tilanteeseen vaikuttavat tapauksen erityispiirteet ja osapuolten ominaisuudet.118 Osapuolten ominaisuuksista varsinkin jako kuluttajiin ja elinkeinonharjoittajiin saattaa olla ratkaiseva tekij?, sill? elinkeinonharjoittajaan kohdistuva korostamisvaatimus on selke?sti korkeammalla tilanteissa, joissa vastapuolena on kuluttaja.119 Oikeuskirjallisuudessa onkin todettu, ett? ehdon ankaruuden ja yll?tt?vyyden arviointi aktualisoituu yleens? kuluttajasuhteissa, kun taas liikesuhteissa, varsinkin suuryritysten ollessa kyseess?, voidaan l?ht?kohtaisesti painottaa vastapuolen selonottovelvollisuutta.120 Vastapuolen asiantuntemus voidaan n?in ollen n?hd? useimmiten t?rkeimm?ksi osapuolten ominaisuuksiin liittyv?ksi tekij?ksi vakioehdon ankaruutta ja yll?tt?vyytt? arvioitaessa. Esimerkiksi tapauksessa KKO 1977 II 103 korkein oikeus otti huomioon vastapuolen pitk?aikaisen kokemuksen sopimukseen liittyv?lt? alalta arvioidessaan vastuunrajoitusehdon ankaruutta ja yll?tt?vyytt? ja katsoessaan, ett? kyseinen ehto oli sitova, vaikka se oli j??nyt puuttumaan toisesta sopimuskappaleesta.121 Elinkeinonharjoittajien v?lisiss? suhteissakin korostamisvelvollisuus saattaa kuitenkin saada merkityst? tietyiss? tilanteissa. Asiantuntemuksen m??r?? punnitessa on otettava huomioon osapuolten asiantuntemus sopimukseen liittyv?ll? alalla. N?in ollen kokenutkin elinkeinonharjoittaja voi olla kyseisell? alalla kokematon ja asiantuntemukseltaan vajavainen, mik? saattaa johtaa alalla k?ytettyjen ehtojen yll?tt?vyyteen ja ankaruuteen h?nt? kohtaan.122 Toisaalta on huomioitava, ett? vastapuolen yleinen asiantuntemus sopimusten solmimisesta laskee ehtojen yll?tt?vyytt? ja voitaneen ottaa huomioon esimerkiksi tilanteissa, joissa vastaavat ehdot eiv?t ole muillakaan sopimusaloilla t?ysin tuntemattomia. Lis?ksi on todettava, ett? liikesopimuksissa l?ht?kohtana voidaan pit?? molempien osapuolten tosiasiallista tutustumista sopimuksen kaikkiin ehtoihin.123 T?t? voitaneen k?ytt?? perusteena korostamisvelvollisuutta vastaan, sill? ehto, johon vastapuoli on tutustunut tai johon h?nen olisi tullut tutustua, ei voine olla en?? h?nen kannaltaan yll?tt?v? ja ankara. Ehtojen sis?ll?n t?rkeimp?n? mittapuuna on tahdonvaltainen oikeus. Mit? suurempaan vastapuolen vahingoksi tapahtuvaan poikkeukseen dispositiivisen oikeuden mukaisesti oikeustilasta ehto johtaa, 118 Hemmo, 1994, s. 282, alaviite 33. 119 Bernitz, Standardavtalsr?tt, 2008, s. 64. 120 Hemmo, 2005a, s. 102. 121 KKO 1977 II 103. 122 Hemmo, 2003a, s. 165. 123 Hoppu, 1972, s. 85. 20 sit? helpommin sen katsotaan t?ytt?v?n korostamisvaatimuksen mukaiset kriteerit. Dispositiivisen oikeuden k?ytt?? vertailun mittapuuna voidaan perustella sill?, ett? sen voidaan katsoa osoittavan oikeustilan, jonka lains??t?j? on todennut normaalitilanteessa olevan molempien osapuolien kannalta tasapuolinen.124 Siit? poikkeaminen vastapuolen vahingoksi johtaa siis ep?tasapainoon, jonka ylitt?ess? tietyn kynnyksen ehdosta on huomautettava vastapuolta. Vastuunrajoitusehtojen kohdalla verrataan sopimuksen perusteella vastapuolen k?ytett?viss? olevien oikeuskeinoja niihin, jotka olisivat k?ytett?viss? dispositiivista oikeutta sovellettaessa.125 Lis?ksi vertailua voidaan suorittaa dispositiivisen oikeuden mukaiseen vahinkojen korvattavuuden todenn?k?isyyteen.126 N?in ollen v?lillisist? vahingoista poissulkevien ehtojen mahdollista hyv?ksytt?vyytt? ilman korostamisvelvollisuutta voidaan perustella tahdonvaltaiseen oikeuteen otetuilla v?lillisten vahinkojen korvattavuutta rajoittavilla s??nn?ksill?, kuten vaatimuksella korvattavien vahinkojen ennakoitavuudesta.127 Ehdon ankaruuden arvioinnissa on havaittavissa yhtym?kohtia sopimuksen kohtuullisuuden harkintaan, jossa tahdonvaltainen oikeus toimii my?s t?rkeimp?n? mittapuuna. Vaikka ehdon ankaruutta ja kohtuuttomuutta arvioidaan siis osin samojen kriteereiden perusteella, on mittapuiden kuitenkin oltava eri korkeudella. Jos ehdon ankaruus ja kohtuuttomuus samaistuisivat, menett?isi ehdon ankaruudesta seuraava korostamisvaatimus merkityksens?, sill? ehdon sitovuus estyisi joka tapauksessa kohtuuttomuuden perusteella. N?in ollen voidaan todeta, ett? ehdon ankaruuden rajan on oltava matalammalla kuin kohtuuttomuuden rajan, jotta ankaruuden arvioinnille j?isi itsen?ist? merkityst?.128 Toisaalta on huomioitava, ett? kohtuuttomuuden arvioinnissa l?ht?kohtana on, tyyppikohtuuttomuustilanteita lukuun ottamatta, sopimuksen kokonaisuuden tasolla tapahtuva kohtuuttomuusharkinta, kun taas ankaruuden arvioinnissa l?ht?kohtana on yksitt?isen ehdon ankaruus, johon voivat kuitenkin vaikuttaa sopimuksen muistakin ehdoista seuraavat vaikutukset. T?m?, yhdess? mittapuun eroavaisuuden kanssa, johtaa kohtuuttomuuden ja ankaruuden arviointien erottumiseen toisistaan. Dispositiivisen oikeuden lis?ksi alalla vallitsevaa sopimusk?yt?nt?? voidaan k?ytt?? vertailukohtana vakioehdon ankaruutta ja yll?tt?vyytt? arvioitaessa. Vallitsevan sopimusk?yt?nn?n mukaisuus puoltaa ehdon hyv?ksytt?vyytt? kahdesta eri n?k?kulmasta. Ensinn?kin laajalti k?yt?ss? olevien ehtojen voidaan n?hd? ilmaisevan alalla hyv?ksytt?viksi katsottavia ratkaisutapoja, jolloin kyseiset 124 Hemmo, 2003a, s. 164. 125 Hemmo, 1994, s. 281. 126 Hemmo, 1994, s. 282. 127 Hemmo, 1994, s. 281. 128 Vastaavaan p??telm??n ovat p??tyneet my?s Hemmo, 2003a, s. 164 ja Wilhelmsson, 2008, s. 95?96. 21 ehdot eiv?t yleens? ole ankaria osapuolten kannalta. On kuitenkin huomioitava, ett? alalla vakiintuneet k?yt?nn?tkin voivat t?ytt?? kohtuuttomuuden tunnusmerkit. Useimmiten t?m? on seurausta yksitt?istapauksen olosuhteista, mutta oikeuskirjallisuudessa on katsottu alalla laajalti omaksuttujen sopimusratkaisujen voivan olla kohtuuttomia itsess??nkin.129 Kuten jo aiemmin todettiin, ankaruuden mittapuu on alempana kuin kohtuuttomuuden mittapuu, joten vastaavasti voidaan katsoa, ett? sopimusk?yt?nn?n mukaisuus ei ole tae ehtojen riitt?v?st? tasapuolisuudesta niiden ankaruutta arvioitaessa. Toisaalta sopimusk?yt?nn?n mukaisuus vaikuttaa itse ehdon ankaruuden lis?ksi vastapuolen tietoisuuteen, joka on otettava huomioon, kun tehd??n lopullinen arvio ehdon ankaruudesta ja yll?tt?vyydest?. Alalla vakiintuneesta k?yt?nn?st? tietoisen vastapuolen on siis vaikeampi vedota ehdon ankaruuteen ja yll?tt?vyyteen, ainakin elinkeinonharjoittajien v?lisiss? suhteissa.130 Vakioehtojen luonne saattaa vaikuttaa niiden ankaruuden arviointiin. Agreed documents -tyyppiset ehdot voidaan usein katsoa tasapainoisiksi johtuen tasapuolisesta neuvotteluasemasta ehtoja laadittaessa, jolloin ehtoihin ei pit?isi sis?lty? ankaria tai yll?tt?vi? ehtoja.131 Niin kuin sopimusk?yt?nn?n mukaisten ehtojenkin kohdalla jo havaittiin, yksitt?istapaukseen liittyv?t seikat voivat kuitenkin muuttaa t?t? l?ht?kohtaa.132 Vastaavasti yksipuolisesti laaditut ehdot saatetaan helpommin katsoa vastapuolen kannalta ankariksi ja yll?tt?viksi, varsinkin tilanteissa, joissa toinen osapuoli on esimerkiksi taloudellisen tilanteensa, neuvotteluasemansa tai asiantuntemuksensa vuoksi selke?sti vastapuolta paremmassa asemassa ja k?ytt?? hyv?kseen t?t? etuly?ntiasemaansa ehtoja laatiessaan.133 Vakioehtojen luonteeseen liittyen voidaan todeta, ett? luonteeltaan sopimussuhteen kannalta luonnolliset ja ennemminkin sopimuksen toteuttamista kuin sen tasapainoa koskevat ehdot eiv?t yleens? johda korostamisvelvollisuuteen.134 Sen sijaan suoritusten v?liseen tasapainoon merkitt?v?sti vaikuttavien vakioehtojen voidaan vain harvoin katsoa j??v?n ankarien ehtojen ulkopuolelle, varsinkin tilanteissa, joissa sopimus vaikuttaa toisen osapuolen taloudelliseen tilanteeseen merkitt?v?sti.135 Vastuunrajoitusehtojen kohdalla voidaan n?in ollen todeta, ett? vastuunrajoitusehto voidaan katsoa sit? ankarammaksi, mit? todenn?k?isemmin sopimusrikkomus aktualisoituu ja mit? suurempi vastapuolen vahingonvaara on kyseess?. T?t? voidaan perustella silt? 129 Wilhelmsson, 2008, s. 154?155. 130 Hemmo, 2003a, s. 164. 131 Hemmo, 2005a, s. 102. 132 Hemmo, 2005a, s. 102, alaviite 18. 133 Hemmo, 1994, s. 281. 134 Wilhelmsson, 2008, s. 93. 135 Hemmo, 2003a, s. 165?166. 22 kannalta, ett? vastuunrajoitusehdot vaikuttavat sopimuksen suoritustasapainoon ja molempien osapuolten intresseihin sit? enemm?n mit? suuremmista ja todenn?k?isemmist? vahingoista niiss? on kyse. Oikeuskirjallisuudessa onkin katsottu, ett? v?lillisi? vahinkoja koskevia ehtoja voidaan pit?? vastapuolen intressien vuoksi ankarina tilanteissa, joissa on huomattava mahdollisuus v?lillisten vahinkojen syntymiseen.136 Ehtojen sis?lt??n liittyvist? arviointikriteereist? voidaan lopuksi viel? todeta, ett? sopimuksen sis?isist? seikoista ehdon perusteltavuus ja suhde sopimuksen muihin ehtoihin voivat saada merkityst? punninnassa. Vakioehdon perusteltavuuden merkitys on tullut ilmi korkeimman oikeuden tapauksessa KKO 1997:164, jossa on k?sitelty vakioehtoa, jonka mukaan vedonly?nti ratkeaa varsinaisen peliajan mukaisen tuloksen perusteella. Korkein oikeus on perustellut ehdon hyv?ksytt?vyytt? sen luontevuudella ja sill?, ett? muussa tapauksessa tasapelivaihtoehdot eiv?t olisi joissain otteluissa lainkaan mahdollisia.137 N?in ollen sopimuksen sis?inen j?rkevyys on tehnyt ehdon perustelluksi ja johtanut sen hyv?ksytt?vyyteen korostamisvelvollisuuden kannalta. Vastuunrajoitusehtojen perusteltavuutta harkittaessa voidaan ottaa huomioon luvussa 2. havaittuja hy?tyj? ja haittoja, joita vastuunrajoitusehdoista seuraa sopimuksen osapuolille. Usein ratkaisevassa asemassa on riskinjaon tarkoituksenmukaisuus ja perusteltavuus. Vakioehdon suhde muihin ehtoihin on saanut huomiota tapauksessa KKO 1997:4, jossa korkein oikeus on painottanut ehdon ankaruuden arvioinnissa sen vertaamista sopimuksen muuhun sis?lt??n ja sopimuksessa omaksuttuun oikeuksien ja velvoitteiden jakoon. N?ihin verrattuna poikkeuksellinen ja yksipuolinen ehto voidaan katsoa yll?tt?v?ksi tai ankaraksi. Lis?ksi korkein oikeus on perustellut kyseisess? tapauksessa vakioehdon sitovuutta sill?, ett? ehto ei ole ollut ristiriidassa sopimuksen muiden ehtojen kanssa.138 Vastaavasti sellaiset ehdot voidaan helpommin katsoa ankariksi ja yll?tt?viksi, jotka eiv?t ole sopimuksen kannalta perusteltuja, tai jotka johtavat muiden ehtojen kanssa ristiriitaiseen tai yll?tt?v??n lopputulokseen. Esimerkki vastuunrajoitusehdon ristiriidasta sopimuksen muiden ehtojen kanssa on tapaus KKO 2003:26, jossa oli kyse konsulttiteht?vien laiminly?nnist? seuraavasta vahingonkorvaus- velvollisuudesta. Osapuolten v?lisess? sopimuksessa oli ehto, jonka perusteella konsulttiyritys oli velvollinen ottamaan 5 miljoonan markan vastuuvakuutuksen, mutta sopimuksen osaksi otetuissa konsulttitoiminnan yleisiss? sopimusehdoissa KSE 1983 konsultin vahingonkorvausvastuun yl?rajaksi oli vahvistettu konsulttipalkkion suuruus, joka t?ss? tapauksessa oli 46 000 markkaa. 136 Hemmo, 1994, s. 282. 137 KKO 1997:164. 138 KKO 1997:4. 23 Korkein oikeus ratkaisi tapauksen tulkitsemalla sopimusta niin, ett? vastuuvakuutusehdolla oli m??ritelty my?s vastuun yl?raja, joten vakuutusehto sai tapauksessa n?in ollen merkityst? my?s vastuunrajoituksen kannalta.139 Mielest?ni kyseinen tapaus olisi voitu ratkaista my?s toteamalla sopimukseen sis?llytetty vakioehto ankaraksi ja yll?tt?v?ksi ja syrj?ytt?m?ll? se t?ll? perusteella. Tapauksesta k?y ilmi, ett? vastuunrajoitusehtoa ei ollut korostettu sopimuksen solmimisen yhteydess?. Ehdon yll?tt?vyytt? ja ankaruutta olisi voitu tapauksessa perustella varsinkin sen ristiriitaisuudella sopimukseen otetun vakuutusehdon kanssa ja huomattavilla taloudellisilla vaikutuksilla. Ehtojen sis?ll?n lis?ksi niiden ulkoasu saattaa vaikuttaa siihen, katsotaanko ne yll?tt?viksi ja ankariksi. Oikeuskirjallisuuden perusteella voidaan todeta, ett? ehdon muotoilu ja siit? johtuva ehdon ep?selvyys tai harhauttavuus voi johtaa sen hylk??miseen.140 Ehdon muotoilun lis?ksi sen sijoittaminen suhteessa muihin ehtoihin ja ehtojen ulkon?k??n liittyv?t seikat voivat saada merkityst? arvioinnissa.141 My?s korkein oikeus on huomioinut vakioehtojen ulkoasuun liittyvien seikkojen merkityksen niiden ankaruudelle ja yll?tt?vyydelle. Edell? mainitussa tapauksessa KKO 1997:4 korkein oikeus totesi, ett? ehdon sitomattomuuden edellytyksen? on sen j??minen muiden ehtojen varjoon johtuen ehdon esitystavasta tai sen sijainnista sopimuksessa.142 Vastuunrajoitusehtojen kohdalla esimerkkin? harhaanjohtavasta esitystavasta voidaan mainita tuotteen takuuasiakirjaan sis?ltyv? vastuunrajoitusehto. Kyseisen ehdon sis?ltyminen takuusitoumukseen, joka on l?ht?kohtaisesti asiakkaalle oikeuksia perustava asiakirja, voidaan katsoa yll?tt?v?ksi ja ankaraksi, jollei sit? erikseen korosteta.143 Korostamistapaa harkittaessa voidaan todeta, ett? kirjallisesti tehty korostaminen on yleens? n?ytt?kysymysten helpottumisen vuoksi suositeltavin tapa, mutta my?s suullinen huomauttaminen ehdon sis?ll?st? t?ytt?? korostamisvaatimuksen.144 Korostamisessa voidaan my?s ottaa sopimuksen solmimistapaan liittyv?t seikat huomioon, jotka voivat vaikuttaa siihen, mill? tavoin tehty korostaminen katsotaan riitt?v?ksi. N?in ollen esimerkiksi s?hk?isess? kaupassa ehdon ulkon??n muuttaminen saattaa olla riitt?v?? korostamisvaatimuksen t?ytt?miseksi.145 Korostamistavan yhteydess? t?rkeimp?n? seikkana on huomioitava se, ett? ehdon sis?lt? vaikuttaa 139 KKO 2003:26. 140 Wilhelmsson, 2008, s. 95. 141 Hoppu, 1972, s. 85. 142 KKO 1997:4. 143 Wetterstein, 1982, s. 111. 144 Hemmo, 2005a, s. 101. 145 Hemmo, 2005a, s. 102. 24 korostamisvelvollisuuden laajuuteen. N?in ollen mit? ankarammaksi ja yll?tt?v?mm?ksi ehto katsotaan, sit? selke?mp?? ja laajempaa korostamista voidaan vaatia ehdon k?ytt?j?lt?.146 5. Tulkintariskit 5.1. Yleist? Vastuunrajoitusehtojen sitovuuden kannalta tietty tulkintatulos voi johtaa vastaavaan lopputulokseen kuin ehdon sitomattomuus muista syist?. N?in saattaa olla esimerkiksi tilanteessa, jossa ehdon soveltuvuusalan tulkitaan olevan niin suppea, ett? se ei est? korvausta vahingoista siin? laajuudessa kuin oli tarkoitettu. Wilhelmsson toteaakin vakioehtojen kohdalla, ett? ehtojen p?tevyyskysymykset ja tulkintakysymykset menev?t usein p??llekk?in, ja joissain tapauksissa saattaakin olla vaikeaa vet?? tiukkaa rajaa niiden v?lille.147 Esimerkiksi yksil?llisen ehdon ensisijaisuuden Wilhelmsson n?kee ensisijaisesti olevan vakioehdon liitt?miskysymys, joskin h?n huomauttaa, ett? joissain tapauksissa on perustellumpaa puhua ehdon tulkinnasta. Hemmo taas k?sittelee yksil?llisen ehdon ensisijaisuuden nimenomaan tulkintaperiaatteena.148 Rajanveto tulkinnan ja muiden sitomattomuusperusteiden v?lill? ei kuitenkaan yleens? vaikuta lopputulokseen, ja usein tuomioistuimen ratkaisu voitaisiinkin perustella usealla eri tavalla. Tulkintaa ja muihin syihin perustuvaa vastuunrajoitusehdon sitomattomuutta verrattaessa on kuitenkin huomioitava, ett? tulkintavaiheessa ei yleens? viel? harkita ehtojen hyv?ksytt?vyytt?, vaan ainoastaan niiden sis?lt??.149 Seuraavissa jaksoissa tarkastellaan ensin tulkinnan l?ht?kohtina tulkintatapoja, jotka voidaan jakaa osapuolisuuntautuneeseen ja tavoitteelliseen tulkintaan. Sen j?lkeen selvitet??n tavoitteelliseen tulkintaan sis?ltyvi? tulkintaperiaatteita varsinkin vastuunrajoitusehtojen n?k?kulmasta. Tulkintaperiaatteista huomioidaan ensimm?isen? suppean tulkinnan periaate, joka on perinteisesti yhdistetty vastuunrajoitusehtojen tulkintaan. Sen j?lkeen tarkastellaan ep?selvyyss??nt?? ja lakiperusteista tulkintaa, joiden painoarvo tulkinnassa on nyky??n varsin korkealla my?s vastuunrajoitusehtoja tulkittaessa. Harvemmin sovellettavista tulkintaperiaatteista otetaan lis?ksi huomioon viel? minimis??nt?, kohtuullisuuteen perustuva tulkinta ja k?yt?nn?n mukainen tulkinta. Lopuksi k?sitell??n vakioehtojen vaikutusta tulkintaan. 146 Wilhelmsson, 2008, s. 96. 147 Ks. Wilhelmsson, 2008, s. 97. 148 Ks. Hemmo, 2003a, s. 585. 149 Hemmo, 2003a, s. 651. 25 5.2. Tulkintatavat Tulkinta aloitetaan yleens? ensimm?isell? tulkintatavalla, osapuolisuuntautuneella tulkinnalla. Osapuolisuuntautuneessa tulkinnassa pyrit??n selvitt?m??n osapuolten tarkoittama sopimuksen sis?lt?.150 L?hdeaineistona voidaan ottaa huomioon sopimuksen sis?ll?n lis?ksi muukin aineisto, jonka perusteella voidaan arvioida osapuolten tarkoitusta sopimusta teht?ess?. N?in ollen merkityst? voivat saada neuvotteluaineisto, osapuolten k?ytt?ytyminen sopimusta valmisteltaessa ja my?s sen t?yt?nt??npanovaiheessa, osapuolten aiempi sopimusk?yt?nt? ja alalla noudatettu yleinen sopimusk?yt?nt?.151 Luonnollisena l?ht?kohtana osapuolten tarkoitusta selvitett?ess? on sopimuksen sanamuoto, josta voidaan poiketa, jos muun l?hdeaineiston perusteella voidaan olettaa, ett? osapuolten tarkoitus sopimushetkell? ei vastannut sopimuksen sanamuotoa. Sanamuodosta poikkeamisen kynnys riippuu ennen kaikkea sen tulkinnanvaraisuudesta.152 Selke?sti ja yksiselitteisesti muotoillun vastuunrajoitusehdon syrj?ytt?minen tulkinnallisesti on siis vaikeampaa ja vaatii painavampia syit? kuin sellaisen ehdon, joka j?tt?? avoimeksi useita mahdollisia tulkintavaihtoehtoja. Sanamuodon tulkintavahvuus riippuu my?s siit?, kuinka laajasti sopimusta on valmisteltu. Jos ehdon tietyn muotoilun voidaan siis osoittaa olevan tarkan harkinnan lopputulos, vahvistaa t?m? sen merkityst? tulkinnassa.153 Sanamuodon painoarvoon saattaa vaikuttaa my?s sopimuksen sis?inen loogisuus ja ristiriitojen v?ltt?minen. T?st? hyv?n? esimerkkin? on tapaus KKO 2003:26, jossa sanamuodoltaan sin?ns? selv? vastuunrajoitusehto syrj?ytettiin tulkinnallisesti muun muassa sopimuksen sis?isen loogisuuden perusteella.154 Jos molemmat osapuolet ovat samaa mielt? sanamuodosta poikkeavasta sopimushetken tarkoituksesta, ei sanamuodosta poikkeamisessa yleens? ole ongelmaa. Kuitenkin tilanteissa, joissa kyseisen tarkoituksen mukainen tulkinta saattaisi vaikuttaa kielteisesti kolmannen oikeusasemaan, sopimuksen sanamuoto ohittaa normaalisti ensisijaisena pidett?v?n osapuolten tarkoituksen.155 N?in ollen voitaisiin argumentoida, ett? vastuunrajoitusehtoa, joka vaikuttaa esimerkiksi jommankumman osapuolen vakuutuskorvaukseen tai muuhun korvausoikeuteen kolmannelta osapuolelta, on tulkittava sanamuotonsa mukaisesti riippumatta osapuolten tarkoituksesta. Tilanteissa, joissa vain toinen osapuolista v?itt?? yhteisen tarkoituksen olleen sopimuksen sanamuodosta eroava, joudutaan muun tulkinta-aineiston perusteella arvioimaan v?itteen uskottavuutta. Yksiselitteisest? sanamuodosta poikkeamisen kynnys n?iss? tilanteissa on kuitenkin 150 Hemmo, 2003a, s. 602. 151 Ks. tulkinta-aineistosta tarkemmin Hemmo, 2003a, s. 583?601. 152 Adlercreutz ? Gorton, 2010, s. 60?61. 153 Hemmo, 2005a, s. 147. 154 Hemmo, 2003a, s. 618. 155 Kartio, 2001, s. 59?60. 26 varsin korkealla ja v?itteen menestymiseksi olisikin kyett?v? esitt?m??n hyvin vahvoja todisteita osapuolten tarkoituksesta.156 Yhten? harkintaperusteena osapuolten tarkoituksia arvioitaessa voidaan k?ytt?? yleist? sopimusk?yt?nt??. L?ht?kohtaisesti osapuolten voidaan olettaa tarkoittaneen laatia normaaleja sopimusk?yt?nt?j? vastaavan sopimuksen.157 Huomioon voidaan ottaa my?s sopimuksen t?yt?nt??npanovaiheen toimet. T?ll?in osapuolten soveltaessa sopimusta tietyll? tavalla voidaan t?m?n tulkintatavan p??tell? olleen osapuolten tarkoituksena sopimusta solmittaessa.158 N?in ollen sopimuksen solmimisen j?lkeiset toimet voisivat johtaa vastuunrajoitusehtojen soveltamisalan supistumiseen esimerkiksi tilanteessa, jossa toinen osapuolista on korvannut aiemmin sopimussuhteen aikana vastaavia vahinkoja tarkoituksenaan est?? sopimussuhteen j?rkkyminen. Vastaavasti voitaisiin ehk? argumentoida vastuunrajoitusehdon soveltamisalan laajenemisen puolesta tilanteissa, joissa korvaukseen oikeutettu osapuoli ei ole aiemmissa tilanteissa vaatinut korvausta, ja t?m?n katsotaan osoittavan osapuolten n?kemyksen vastuunrajoitusehdon laajuudesta. My?s osapuolten aiempi sopimusk?yt?nt? voi vaikuttaa ehtojen tarkoitusta arvioitaessa. Sill? voi olla vaikutusta jopa tilanteissa, joissa aiemmasta k?yt?nn?st? on poikettu uudella sopimuksella. T?ll?in sopimuksen laatineelle osapuolelle saatetaan asettaa velvoite huomauttaa vastapuolen kannalta negatiivisesta muutoksesta sill? uhalla, ett? muussa tapauksessa sopimusta tulkitaan muuttumattomana.159 Kyseist? vaatimusta voidaan perustella lojaliteettivelvollisuudella ja sill? voidaan n?hd? olevan yhteyksi? ankaran ja yll?tt?v?n vakioehdon korostamisvaatimukseen. Jos vain toisen osapuolen tarkoitus sopimushetkell? on eronnut sanamuodon mukaisesti tulkinnasta, on arvioitava t?m?n eroavaisuuden merkityst? sopimuksen tulkintaan. T?llaisen yksipuolisen tarkoituksen merkitt?vyys tulkinnan kannalta riippuu varsinkin vastapuolen tietoisuudesta. Jos vastapuoli on ollut tiet?m?t?n tarkoituksesta, h?n voi perustellusti luottaa kaikkien merkityksellisten tarkoitusten tulleen ilmaistuksi sopimuksessa. Jos taas vastapuoli on tiennyt poikkeavasta tarkoituksesta, ei h?n voi luottaa sanamuodon mukaisen tulkinnan pysyvyyteen. My?s jos vastapuolen olisi tullut esimerkiksi olosuhteiden tai muiden seikkojen perusteella tiet?? kyseisest? tarkoituksesta, voidaan se ottaa tulkinnassa huomioon.160 Selonottovelvollisuutta vastapuolella ei kuitenkaan ole, joten molempien osapuolien on huolehdittava siit?, ett? he ilmaisevat sopimusta koskevat tarkoituksensa ennen sopimuksen solmimista.161 Yksipuolisen tarkoituksen painoarvoon 156 Lehrberg, 2006, s. 34. 157 Hemmo, 2003a, s. 650. 158 Adlercreutz ? Gorton, 2010, s. 100. 159 Hemmo, 2003a, s. 591. 160 Hemmo, 2003a, s. 626. 161 Hemmo, 2003a, s. 630. 27 tulkinnassa vaikuttavat my?s alalla vakiintuneet sopimusk?yt?nn?t sek? tarkoituksen perusteltavuus. Jos tarkoitus poikkeaa alalla vallitsevasta normaalista sopimusk?yt?nn?st?, ei siihen yleens? voida vedota tulkinnan perusteena.162 Lis?ksi tarkoituksen on oltava perusteltavissa ottaen huomioon sopimustilanteen ja tapauksessa vallinneet olosuhteet.163 Joka tapauksessa on huomioitava, ett? sopimuksen ollessa molempia osapuolia velvoittava, vaaditaan varsin painavat perusteet toisen osapuolen yksipuolisen tarkoituksen etusijalle asettamiselle.164 Osapuolisuuntautunut tulkintatapa ei v?ltt?m?tt? johda tyydytt?v??n lopputulokseen tilanteissa, joissa osapuolten tarkoituksista ei saada tietoa, niit? ei ole ollut olemassa sopimushetkell?, tai ne eiv?t ole vastanneet toisiaan. N?iss? tilanteissa voidaan aukkokohtien t?ytt?miseksi turvautua toiseen tulkintatapaan, tavoitteelliseen tulkintaan. Tavoitteelliseen tulkintaan voidaan katsoa kuuluvaksi useita erilaisia tulkintaperiaatteita, joiden avulla voidaan p??st? lopulliseen tulkintap??telm??n. Osapuolisuuntautuneesta tulkinnasta poiketen tavoitteellinen tulkinta ei perustu pelk?st??n osapuolten tarkoituksiin ja heid?n solmimansa sopimuksen normeihin. Sen sijaan vaikutusta saavat my?s oikeuspoliittiset n?kemykset ja tavoitteet, jotka ovat vaikuttaneet periaatteiden muotoutumiseen ja niiden painoarvoon. Yhteist? periaatteille onkin se, ett? niiden avulla pyrit??n osapuolten sopimussuhteen tasapainottamiseen. Seurauksena t?st? on osapuolten tosiasiallisen sopimusvapauden kaventuminen.165 5.3. Tulkintaperiaatteet 5.3.1. Suppea tulkinta Suppean tulkinnan periaatteen mukaan ehtoa on tulkittava sen k?ytt?alaa supistaen. N?in ollen vastuunrajoitusehtojen kohdalla suppean tulkinnan periaate johtaa vastuunrajoituksen alan kapenemiseen ja vastuun laajenemiseen kohti tahdonvaltaisen oikeuden mukaista tilannetta.166 Vastuunrajoitusehtojen kohdalla suppean tulkinnan periaatetta on perinteisesti pidetty selke?n? p??s??nt?n? tulkintatilanteissa. Esimerkiksi Hoppu on todennut kyseisen periaatteen soveltuvuuden vastuunrajoitusehtojen tulkintaan olevan sek? oikeustieteess? ett? oikeusk?yt?nn?ss? ?johdonmukainen ja selv??.167 My?s korkein oikeus on vahvistanut vastuunrajoitusehtoja tulkittavan suppeasti ainakin tilanteissa, joissa yksipuolisesti laadittu ehtoa ei ole tehty riitt?v?n tarkkarajaiseksi.168 Suppeaa tulkintaa voidaan perustella tarpeella suojata sopimussuhteen 162 Hemmo, 2003a, s. 628. 163 Adlercreutz ? Gorton, 2010, s. 42. 164 Hemmo, 2003a, s. 607. 165 Hemmo, 2003a, s. 634. 166 Hemmo, 2005b, s. 321. 167 Hoppu, 1972, s. 92?93. 168 KKO 1992:178. 28 heikompaa osapuolta vahvemman ylivaltaa vastaan.169 Heikompaa osapuolta suojataan siten, ett? osapuolen, joka tavoittelee parempaa oikeusasemaa kuin mik? olisi tilanne tahdonvaltaisen oikeuden perusteella, on teht?v? se tavalla, joka ei j?t? ep?selvyytt? ehtojen soveltamisalasta.170 Toisaalta suppeaa tulkintaa voidaan kritisoida sopimusvapauden n?k?kulmasta, sill? se est?? osapuolten tarkoittamia sopimuksen oikeusvaikutuksia.171 Oikeuskirjallisuudessa on esiintynyt my?s eri?vi? mielipiteit? suppean tulkinnan periaatteen tarpeellisuudesta ja perusteltavuudesta kaikissa tilanteissa. Suppean tulkinnan periaatteen on katsottu erottuvan heikosti ep?selvyyss??nn?st?, jonka mukaan tulkinnanvaraista ehtoa on tulkittava laatijansa vahingoksi.172 Luonnollisesti suppean tulkinnan periaatetta sovellettaessa ei ole tarvetta selvitt?? sopimusehdon laatinutta osapuolta, mutta toisaalta on huomioitava, ett? useimmiten juuri vakioehdot laatinut osapuoli lienee se, joka vetoaa niiden mukaiseen vastuunrajoitusehtoon. Suppean tulkinnan periaatteen perusteltavuus saattaa olla kyseenalainen tilanteissa, joissa vastuunrajoitusehto on osana yksil?llist? sopimusta tai agreed documents -tyyppisi? vakioehtoja. Periaatteen k?ytt? n?iss? tilanteissa saattaisi olla vastoin sopimuksen henke? ja johtaa huonompaan lopputulokseen kuin sopimuksen tasapainoisuutta korostava tulkintan?k?kulma.173 My?s Hoppu onkin my?nt?nyt, ett? n?iss? tilanteissa periaatteen soveltuvuus ei ole poikkeuksetonta.174 Voidaankin huomioida, ett? tilanteissa, joissa periaatteen k?ytt? on perustelluinta, eli tulkittaessa yksipuolisesti laadittuja vakioehtoja, sen erottuvuus muista tulkintaperiaatteista, ja n?in ollen sen k?ytt?arvo, on kaikkein matalimmillaan. Suppeaa tulkintaa voidaan joissain tapauksissa perustella tulkittavan ehdon poikkeuksellisuudella ja dispositiivisen normiston ja yleisen sopimusk?yt?nn?n vastaisuudella.175 Vastuunrajoitusehtojen kohdalla suppean tulkinnan periaatetta ei kuitenkaan ainakaan kaikissa tapauksissa voida perustella n?ist? n?k?kulmista. Vastuunrajoitusehtojen k?ytt? osana sopimussuhdetta lienee nykyisin ennemminkin p??s??nt? kuin poikkeus, joten tavanomaisten, esimerkiksi vastuuta v?lillisist? vahingoista rajoittavien ehtojen ei voida katsoa olevan poikkeuksellisia eik? sopimusk?yt?nn?n vastaisia. My?s lains??d?nt??n sis?ltyy tietyill? aloilla vastuunrajoitusnormeja, joten vastaavien ehtojen k?ytt? ei ole t?st?k??n n?k?kulmasta poikkeuksellista. Suppeaa tulkintaa vastaan voidaan argumentoida my?s niiss? tilanteissa, joissa vastuunrajoitusehdon k?yt?n taustalla on perusteltuja 169 Vahl?n, 1966, s. 277. 170 Hoppu, 1972, s. 93. Vastaavasti voidaan perustella my?s muita heikompaa suojaavia tulkintaperiaatteita. Ks. esimerkiksi Aho, 1968, s. 256. 171 Vahl?n, 1966, s. 276?277. 172 Hemmo, 1994, s. 284?285. 173 Hemmo, 2003a, s. 654. 174 Hoppu, 1972, s. 94. 175 Hemmo, 2003a, s. 655?656. 29 syit?.176 Vastuunrajoitusehtojen hy?dyt, kuten riskinjaon tehokkuus, saattavatkin v?henty? ehtojen soveltamisalaa supistettaessa. Lis?ksi on huomioitava, ett? tulkinnallisesti teht?v?t muutokset sopimussuhteeseen saattavat johtaa sellaisiin muutoksiin osapuolten voimasuhteissa, joita ei ole voitu ennakoida sopimusta teht?ess?, ja jotka eiv?t ehk? ole perusteltuja edes heikomman osapuolen suojantarpeen vuoksi. Kuten aiemmin todettiin, suppean tulkinnan periaatteen k?ytt? on perustelluinta yksipuolisesti laadittuja vakioehtoja tulkittaessa, jolloin samaan lopputulokseen p??st??n yleens? my?s ep?selvyyss??nt?? soveltaen. Varsinaista hy?ty? suppean tulkinnan periaatteen k?yt?st? n?iss? tapauksissa voikin seurata sen yhdist?misest? ep?selvyyss??nt??n. T?m?n seurauksena ehdoille, jotka kuuluvat suppean tulkinnan periaatteen soveltamisalan piiriin, asetettaisiin korkeammat vaatimukset t?sm?llisyydest? ja selkeydest?. N?it? vaatimuksia rikkovia tulkinnanvaraisia ehtoja tulkittaisiin ep?selvyyss??nn?n mukaisesti laatijansa vahingoksi. N?in ollen kynnys ep?selvyyss??nn?n soveltamiseksi olisi tavallista alempana, jos ehtojen katsottaisiin kuuluvan my?s suppean tulkinnan soveltamisalueelle.177 5.3.2. Ep?selvyyss??nt? Ep?selvyyss??nn?n mukaan ehtoa, joka ei ole tulkinnallisesti yksiselitteinen, on tulkittava sen laatineen osapuolen vahingoksi.178 Ehtojen laatijalle asetetaan siis vaatimus t?sm?llisten ilmaisujen k?ytt?misest? sen uhalla, ett? ep?selvyys ehtojen sis?ll?st? koituu h?nen vahingokseen. T?t? voidaan perustella sill?, ett? vain ehdot laatineella osapuolella olisi ollut mahdollisuus poistaa niihin liittyv? tulkinnanvaraisuus.179 Kohtuullisuuden n?k?kulmasta sen on my?s kannettava riski tulkinnanvaraisuuden seurauksista, etenkin kun otetaan huomioon, ett? ehdot laatinut osapuoli on yleens? asiantuntevampi sopimuksen mukaisella alalla.180 Varsinkin kuluttajasuhteissa ep?selvyyss??nt?? voidaankin perustella elinkeinonharjoittajan korkeammalla asiantuntemuksella ja siit? seuraavilla sopimustekniikalle asetettavilla vaatimuksilla.181 Ep?selvyyss??nn?st? on seurauksena my?s ehdon laatineen osapuolen kannalta my?nteisten tai sen etuja laajentavien tulkintojen esto. N?in ollen vastuunrajoituksia ei voida saada aikaiseksi laajentamalla tulkinnallisesti ehtoja, joissa ei nimenomaisesti rajoiteta vastuuta.182 176 Hemmo, 2003a, s. 654. 177 Hemmo, 2003a, s. 655. 178 Wetterstein, 1982, s. 147. 179 Hemmo, 2003a, s. 639. 180 Wilhelmsson, 2008, s. 98. 181 Hemmo, 2003a, s. 581. 182 Hemmo, 2003a, s. 642?643. 30 Kansainv?lisest? vakiintuneisuudesta huolimatta ep?selvyyss??nn?n painoarvo aikaisemmassa oikeusk?yt?nn?ss? oli Suomessa v?h?inen. Ep?selvyyss??nt? j?i usein muiden tulkintaperiaatteiden tai jopa oikeuspoliittisten perusteidenkin varjoon, ja ratkaisun perustaminen sen nimenomaiseen soveltamiseen oli harvinaista.183 Sen sijaan viimeaikaisessa oikeusk?yt?nn?ss? voidaan huomioida ep?selvyyss??nn?n olevan selke?sti suuremmassa roolissa, ja varsinkin yksipuolisesti laadittujen vakioehtojen tulkinnanvaraisia kohtia tulkittaessa se on nyky??n usein ratkaisevassa asemassa.184 Kun otetaan huomioon, ett? vastuunrajoitusehtoihin vetoava osapuoli on usein vakioehdot laatinut osapuoli, johtaa ep?selvyyss??nn?n vahvistunut asema useammin vastuunrajoitusehtojen kaventamiseen sen perusteella. Toisaalta jo aiemmin vastaavaan lopputulokseen on usein p??dytty suppean tulkinnan periaatetta soveltamalla, joten tosiasiallisesti tulkintalinjassa ei liene tapahtunut muutosta vastuuta laajentavaan suuntaan. Ep?selvyyss??nn?n painoarvo on korostuneimmillaan kuluttajasuhteissa, joiden kohdalla se on ilmaistu my?s lain tasolla.185 Kuluttajansuojalain mukaan etuk?teen laadittua ehtoa, jonka sis?lt??n kuluttajalla ei ole ollut vaikutusmahdollisuuksia, on tulkinnanvaraisissa tilanteissa tulkittava kuluttajan hyv?ksi, eli sen laatineen osapuolen vahingoksi.186 S??nn?ksen soveltamisrajaus perustuu EU:n direktiiviin kuluttajasopimusten kohtuuttomista ehdoista eli kohtuuttomuusdirektiiviin, jonka soveltamisala rajoittuu ehtoihin, joista ei ole erikseen neuvoteltu.187 Sek? direktiivin ett? kuluttajansuojalains??nn?sten soveltumista arvioitaessa on huomioitava, ett? s??nn?kset eiv?t koske vain vakioehtoja. N?in ollen sellaisetkin sopimusehdot, joita k?ytet??n vain tietyss? sopimussuhteessa, voivat kuulua niiden soveltamisalaan, jos kuluttajalla ei ole ollut tosiasiallista mahdollisuutta vaikuttaa ehdon sis?lt??n.188 Vaikka ep?selvyyss??nt? on vahvimmillaan kuluttajaoikeudessa, voidaan sit? soveltaa my?s liikesuhteissa tilanteissa, joissa sen soveltamisedellytykset t?yttyv?t.189 Voidaan kuitenkin n?hd?, ett? ep?selvyyss??nn?n vahvistunut asema on nimenomaisesti seurausta sen saamasta painoarvosta kuluttajasuhteissa.190 Ep?selvyyss??nn?n p??asiallinen soveltamistilanne on yksipuolisesti laadittujen vakioehtojen tulkinta.191 Agreed documents -tyyppisi? vakioehtoja ei tulkita ep?selvyyss??nn?n mukaisesti, sill? niiss? ei ole vastaavaa yksipuolisesta laadinnasta seuraavaa ep?tasapainoa. Sen sijaan yksil?llisesti 183 Wilhelmsson, 2008, s. 101?102. 184 Hemmo, 2003a, s. 633. 185 Hemmo, 2003a, s. 581. 186 KSL 4:3. 187 Neuvoston direktiivi 93/13/ETY, annettu 5 p?iv?n? huhtikuuta 1993, kuluttajasopimusten kohtuuttomista ehdoista, EYVL No L 95/29, 21.4.93. 188 Nebbia, 2007, s. 118?119. 189 Hemmo, 2003a, s. 581, s. 638. 190 Wilhelmsson, 2008, s. 101?102. 191 Lundmark, 1996, s. 107. 31 laaditut sopimusehdot voivat kuulua ep?selvyyss??nn?n soveltamisalaan, jos toinen osapuolista voidaan katsoa sopimuksen laatijaksi.192 Ep?selvyyss??nn?n soveltamisalaan kuuluukin t?sm?llisesti ilmaistuna sellaisten ehtojen tulkinta, joiden voidaan katsoa olevan vain toisen osapuolen laatimia. Jos siis osapuolet ovat yhdess? laatineet ehdon, tai jos molemmilla osapuolilla on ollut mahdollisuus vaikuttaa ehdon sis?lt??n, ei voida soveltaa ep?selvyyss??nt??.193 Hieman laajempaa k?sityst? ep?selvyyss??nn?n soveltamisalasta ilment?? n?kemys, jonka mukaan sen avulla voidaan tulkita sellaisia ehtoja, joiden kohdalla toisella osapuolista oli parempi mahdollisuus tulkinnanvaraisuuden poistamiseksi.194 Ep?selvyyss??nn?n soveltamisen kannalta ratkaisevassa asemassa ei ole koko sopimuksen laatija, vaan nimenomaan tulkittavan ehdon laatinut osapuoli, jos sen yksil?inti on mahdollista.195 N?in ollen vastuunrajoitusehto, joka on otettu sopimukseen vain toisen osapuolen aloitteesta ja tahdosta, voi tulla ep?selvyyss??nn?n piiriin, vaikka sopimus olisi muilta osiltaan laadittu yhdess?. T?m?n vuoksi voidaan painottaa sopimuksen syntymiseen liittyvien seikkojen todistettavuuden t?rkeytt?. Varsinkin paremmassa asemassa olevan osapuolen intressiss? onkin varmistua siit?, ettei yhteisesti laadittua sopimusta oleteta sen laatimaksi ja tulkita ep?selvyyss??nn?n perusteella sen vahingoksi.196 Vastuunrajoitusehtojen suhteen voidaan todeta, ett? ep?selvyyss??nt? on niiden tulkinnassa nykyisin merkitt?v?ss? asemassa.197 Vastuunrajoitusehdot otetaan sopimukseen usein vain toisen osapuolen aloitteesta ja sen etujen mukaisesti, jolloin voidaan katsoa, ett? kyseinen ehto on yksipuolisesti laadittu. Lis?ksi suuri osa vastuunrajoituksista sis?ltyy yksipuolisesti laadittuihin vakioehtoihin, jotka ovat ep?selvyyss??nn?n keskeisint? soveltamisalaa. My?s oikeuspoliittisista syist? oikeuskirjallisuudessa onkin todettu ep?selvyyss??nn?n soveltamisen olevan erityisen toivottavaa juuri vastuunrajoitusehtojen kohdalla.198 Ep?selvyyss??nn?n taustalla ovatkin oikeuspoliittiset n?kemykset siit?, ett? erityisen painavasti osapuolten oikeuksiin ja velvollisuuksiin vaikuttavat ehdot on muotoiltava tavallista selke?mmin. T?m?n on katsottu olevan yhteydess? vakioehtojen yll?tt?vyydest? ja ankaruudesta johtuvaan korostamisvaatimukseen.199 Vastuunrajoitusehtojen voidaan usein katsoa vaikuttavan osapuolten oikeuksiin ja velvollisuuksiin erityisen painavasti, joten niiden tulkitseminen ep?selvyyss??nn?n perusteella, jos sen soveltamisedellytykset t?yttyv?t, lienee useimmiten perusteltua. Toisaalta voidaan argumentoida, 192 Hemmo, 1994, s. 284. 193 Hemmo, 2003a, s. 640?641. 194 Wilhelmsson, 2008, s. 98. 195 Hemmo, 2003a, s. 641. 196 Hemmo, 2005a, s. 92. 197 Hemmo, 1994, s. 283?284. 198 Wilhelmsson, 2008, s. 102. 199 Hemmo, 2003a, s. 646. 32 niin kuin ehtojen yll?tt?vyytt? ja ankaruutta arvioitaessakin, ett? tietynlaiset tavanomaiset vastuunrajoitusehdot, kuten vastuun v?lillisist? vahingoista poissulkevat ehdot, eiv?t ole sill? tavoin merkitt?vi?, ett? niihin olisi aina sovellettava ep?selvyyss??nt??. Arvioitaessa sit?, onko vastuunrajoitusehto tulkinnanvarainen, on huomioitava, ett? mik? tahansa v?ite ehdon tulkinnasta ei tule kysymykseen, eik? yksiselitteinen ehto ole tulkinnanvarainen pelk?st??n sill? perusteella, ett? vastapuoli v?itt?? tulkinneensa sen eri tavalla. Jotta ehto katsottaisiin ep?selvyyss??nn?n soveltamisen edellytt?m?ll? tavalla ep?selv?ksi, on vaihtoehtoiselle tulkinnalle l?ydytt?v? perusteita sopimuksesta tai muusta tulkintamateriaalista. Toisaalta vaikka tietty ehto itsess??n olisikin tulkinnanvarainen, saattaa muu tulkintamateriaali johtaa sen yksiselitteisyyteen, joten ehdon n?enn?inen tulkinnanvaraisuus ei ole riitt?v?? ep?selvyyss??nn?n soveltamiseksi. N?in ollen voidaan todeta, ett? vastapuolen on voitava p??ty? vaihtoehtoiseen tulkintaan vilpitt?m?ss? mieless?.200 Vilpit?nt? mielt? arvioitaessa voidaan huomioida my?s vastapuolen kokemus ja asiantuntemusta m??ritelt?ess? sit?, olisiko h?nen tullut ymm?rt?? tarkoitetun tulkinnan sis?lt?.201 Muun tulkintamateriaalin merkityst? harkittaessa on toisaalta huomioitava heikomman suojan tarve ja esimerkiksi seuraavaksi k?sitelt?v?st? tapauksesta KKO 2003:26 ilmenev? ristiriidattomuuden vaatimus. N?iden perusteella voitaisiin esimerkiksi kuluttajasuhteissa argumentoida, ett? tulkinnanvaraista ehtoa olisi tulkittava elinkeinonharjoittajan vahingoksi, vaikka tarkoitettu tulkinta selvi?isikin muun tulkintamateriaalin perusteella, jos ehdon soveltaminen kokonaisuudessaan ei olisi kuluttajan n?k?kulmasta riitt?v?n selke??. Ep?selvyyss??nn?n soveltamista havainnollistaa hyvin jo aiemmin luvussa 4.3. esitelty korkeimman oikeuden tapaus KKO 2003:26. Siin? korkein oikeus tulkitsi seurakunnan ja konsulttiyhti?n v?list? konsulttisopimusta, jonka osaksi oli otettu konsulttitoiminnan yleiset vakioehdot. Niihin sis?ltyi vastuunrajoitusehto, jonka mukaan vastuun yl?raja oli konsulttipalkkion m??r?, jollei sopimuksessa muuta sovittu. Lis?ksi sopimukseen oli otettu vastuuvakuutusta koskeva ehto, jonka mukaan konsultti sitoutui ottamaan viiden miljoonan markan vahingonkorvausvastuun kattavan vakuutuksen. Tapauksessa konsulttiyhti? oli laatinut sopimuksen ja ollut lis?ksi asiantuntemukseltaan paremmassa asemassa arvioimaan sopimusta, joihin seikkoihin korkein oikeus perustikin kantansa siit?, ett? seurakunnan saamalle k?sitykselle sopimuksen sis?ll?st? oli annettava erityist? painoarvoa. N?in ollen jos seurakunnan esitt?m? tulkinta siit?, ett? my?s vastuun yl?rajaksi oli sovittu viisi miljoonaa markkaa, olisi perusteltavissa oleva, se saisi etusijan, eli sopimusta tulkittaisiin sen laatijan vahingoksi. 200 Hemmo, 2003a, s. 642?644. 201 Hemmo, 2003a, s. 647. 33 Korkein oikeus katsoi, ett? vakuutusta koskevalla ehdolla oli sovittu my?s vastuun yl?rajasta, huolimatta siit?, ett? sanamuotonsa perusteella se koski vain konsultin vastuuvakuutusta. Perusteena tulkinnalleen korkein oikeus totesi, ett? sanamuodostaan huolimatta ehdon vaikutus yhti?n vastuun enimm?ism??r??n ei ollut yksiselitteinen. T?m? johtui vastuuvakuutuksen ja vastuunrajoitusehdon ristiriidasta. Vastuuvakuutuksen tarkoituksenahan on nimenomaan mahdollisen vahingonkorvaus- vastuun kattaminen. Jos vastuu kuitenkin olisi ollut rajoitettu vastuunrajoitusehdon mukaisesti 46 000 markkaan, olisi vakuutusehdossa mainittu 5 miljoonan markan vastuuvakuutus ollut p??osin turha. Merkityst? tapauksessa on siis saanut periaate siit?, ett? sopimuksen kaikkien ehtojen taustalla on oltava j?rkev? perustelu. Korkein oikeus my?s huomioi, ett? yhti? ei sopimusta solmittaessa ollut selvitt?nyt seurakunnalle vakuutusehdon tarkoitettua tulkintaa. Kyseinen selvitysh?n olisi poistanut seurakunnalta mahdollisuuden vedota erilaiseen tulkintaan vilpitt?m?ss? mieless?. Kaiken kaikkiaan vakuutusehto oli antanut seurakunnalle perustellun mahdollisuuden tulkita yhti?n sitoutuneen sen mukaiseen vahingonkorvausvastuun yl?rajaan.202 5.3.3. Lakiperusteinen tulkinta Lakiperusteisessa tulkinnassa annetaan tulkintavaikutusta sellaisille lains??d?nn?n normeille, jotka eiv?t suoraan sovellu kyseiseen oikeussuhteeseen johtuen joko siit?, ett? ne on syrj?ytetty sopimusnormeilla, tai siit?, ettei sopimus kuulu niiden soveltamisalueeseen. N?in ollen merkityst? lakiperusteisessa tulkinnassa voivat saada sek? tahdonvaltaisen oikeuden s??nn?kset ett? pakottavat oikeusnormit.203 Harkittaessa sit?, mit? sopimustyyppi? koskevaa lains??d?nt?? k?ytet??n tulkinnan pohjana tietyn sopimuksen kohdalla, ratkaisevaan rooliin nousevat yleens? sopimuksen ja sen taustalla olevan oikeussuhteen ominaispiirteet ja oikeudenalojen v?liset eroavaisuudet.204 Mitk? tahansa lains??d?nn?n normit eiv?t siis voi saada tulkintavaikutusta, vaan on huomioitava niiden soveltuvuus kyseiselle alalle ja tilanteeseen, jota sopimus koskee. Sovellettaessa lakiperusteista tulkintaa vastuunrajoitusehtoihin saattavat lains??d?nn?ss? esiintyv?t vastuunrajoitukset tai niihin liittyv?t m??ritelm?t saada ratkaisevaa merkityst?. Esimerkiksi tilanteissa, joissa on perusteltua antaa kuljetusoikeudellisille s??d?ksille tulkintavaikutusta, voidaan ottaa huomioon niiss? esiintyv?t vastuunrajoitukset, jotka saattavat johtaa sopimukseen perustuvien vastuunrajoitusten suurempaan hyv?ksytt?vyyteen. 202 KKO 2003:26. 203 Ks. Wilhelmsson, 2008, s. 151?152, jossa perustellaan pakottavan lains??d?nn?n huomioimista sovittelun l?ht?kohtana niiden soveltamisalueen ulkopuolellakin. Pakottaville normeille tulkintatilanteissa annettavaa merkityst? voidaan perustella vastaavilla n?k?kohdilla. 204 Hemmo, 2003a, s. 637. 34 Lakiperusteisen tulkinnan painoarvo tulkintatilanteissa on viime aikoina kasvanut. Lains??d?nn?n normeille pyrit??n lis??ntyv?ss? m??rin antamaan merkityst? tilanteissa, joissa niist? poikkeavat sopimusm??r?ykset eiv?t ole riitt?v?n yksiselitteisi?. T?t? voidaan perustella halulla antaa lains??d?nn?n normeille ohjausvaikutusta silloinkin, kun osapuolet ovat j?rjest?neet oikeussuhteensa sopimusnormein.205 Lakiperusteisen tulkinnan painoarvon lis??ntymisen voidaan n?hd? my?s olevan yhteydess? ep?selvyyss??nn?n merkityksen lis??ntymiseen. Sopimuksen laatinut osapuoli poikennee tahdonvaltaisista normeista yleens? omaksi edukseen, joten h?nen vahingokseen tapahtuva tulkinta johtaa my?s automaattisesti kohti lakiperusteista tulkintaa. Onkin ep?selv??, miss? m??rin periaatteet ovat erotettavissa toisistaan tilanteissa, joissa tulkitaan yhden osapuolen laatimaa sopimusta. Toisaalta voitaisiin ehk? argumentoida, ett? ep?selvyyss??nt??n liittyy jonkinasteinen moitittavuuden elementti siit?, ettei sopimusta ole laadittu riitt?v?n selke?ksi, kun taas lakiperusteinen tulkinta ei sis?ll? vastaavaa n?k?kulmaa. Lakiperusteista tulkintaa voidaan perustella lains??d?nn?n normien tasapuolisuudella. Lains??t?j?n voidaan n?hd? harkinneen osapuolien kannalta tasapuolisen tilanteen, josta poikkeavat sopimusratkaisut johtavat useimmiten ep?tasa-arvoisempaan ja v?hemm?n hyv?ksytt?v??n suuntaan.206 Lakiperusteiseen tulkintaan tukeutuminen, niin kuin muidenkin heikompaa osapuolta suojaavien tulkintaperiaatteiden soveltaminen, on kaikkein perustelluinta ep?tasa-arvoisissa oikeussuhteissa.207 Tasapuolisissa oikeussuhteissa voidaan osapuolten tarkoitukselle antaa korostetumpi painoarvo. Lakiperusteisen tulkinnan perusteltavuuteen vaikuttaa lis?ksi sopimuksen ja sen taustalla olevan oikeussuhteen yksil?llisyys.208 Vakioehtojen kohdalla lakiperusteisen tulkinnan soveltaminen on siis k?ytt?kelpoisempaa kuin yksil?llisen sopimuksen ollessa kyseess?. Vakioehtojen k?ytt?, joka jo itsess??n lis?? lakiperusteisen tulkinnan painoarvoa, viittaa yleens? my?s sopimussuhteen ep?tasapainoon,209 johtaen t?ten viel? todenn?k?isemmin lakiperusteisen tulkinnan soveltuvuuteen. Lakiperusteiseen tulkintatapaan saattaa kuitenkin sis?lty? my?s ongelmallisuutta, joka tulee esille esimerkiksi tulkittaessa v?lillisten vahinkojen k?sitett?. Lains??d?nn?ss? kyseiselle k?sitteelle ei nimitt?in ole annettu m??ritelm??, johon voitaisiin tukeutua kaikissa tilanteissa. Sen sijaan yksitt?isiss? laeissa, kuten KL:ssa, KSL:ssa ja AsKauppaL:ssa olevat v?lillisten vahinkojen m??ritelm?t eroavat hieman toisistaan.210 N?in ollen tulkintatilanteessa on aiemmin todetulla tavoin 205 Hemmo, 2003a, s. 635. 206 Hemmo, 2003a, s. 635. 207 Hemmo, 2003a, s. 636. 208 Hemmo, 2003a, s. 636. 209 Wilhelmsson, 2008, s. 128. 210 Hemmo, 2003b, s. 277. 35 arvioitava sit?, mill? lailla on l?hin liitynt? kyseess? olevaan sopimussuhteeseen. Ongelmallisuutta saattaa seurata my?s tilanteissa, joissa osapuolet eiv?t ole tarkoittaneet lains??d?nn?n mukaisen m??ritelm?n noudattamista, tai joissa lains??d?nn?n mukainen tulkinta johtaisi eri lopputulokseen kuin osapuolten aiempi sopimusk?yt?nt?.211 N?iss? tilanteissa lieneekin syyt? suhtautua pid?ttyv?isemmin lains??d?nn?n mukaisen tulkinnan soveltamiseen. Arvioitaessa lakiperusteisen tulkinnan k?ytett?vyytt? voitaneen antaa merkityst? sille, kuinka kattavasti kyseinen kysymys on s??delty lains??d?nn?ss? ja kuinka tarkasti soveltamistilanne vastaa lakia s??dett?ess? oletettua tilannetta. Varsinkin tilanteissa, joissa tulkittava kysymys on nimenomaisesti s??delty lains??d?nn?ss? sopimuksen mukaista tilannetta silm?ll? pit?en, mutta korvattu sopimuksessa monitulkintaisella ja ep?selv?ll? normilla, voidaan n?hd? lakiperusteisen tulkinnan hy?dyllisyys. Lakiperusteista tulkintaa painotettaessa on toisaalta otettava huomioon se, ett? usein sopimukseen sis?ltyvien ehtojen taustalla on ollut tarkoitus poiketa tahdonvaltaisen oikeuden mukaisesta oikeustilasta.212 N?in ollen voitaisiin argumentoida, ett? palautettaessa oikeustila tulkinnallisesti tahdonvaltaisen oikeuden mukaiseksi poiketaan osapuolten sopimusvapaudesta enemm?n kuin muiden oikeuspoliittisesti latautuneiden tulkintaperiaatteiden kohdalla. 5.3.4. Minimis??nt? Edell? k?sitellyt tulkintaperiaatteet johtavat useimmiten vastuunrajoitusehtoja rajoittavaan tulkintaan. Ep?selvyyss??nt?? sovellettaessa ehdon laatinut osapuoli on yleens? se, joka ehtoon vetoaa, joten tulkinta h?nen vahingokseen rajoittaa ehdon sovellettavuutta. Lakiperusteisen tulkinnan yhteydess? voidaan puolestaan huomioida, ett? vastuunrajoitusehdot kaventavat tahdonvaltaisen oikeuden mukaista vastuuta, joten lakiperusteiden tulkinta johtaa kyseisten ehtojen supistamiseen. Suppean tulkinnan periaatetta sovellettaessa supistava vaikutus on luonnollisesti selkeimmill??n. Sen sijaan nyt k?sitelt?v? minimis??nt? johtaa vastakkaiseen lopputulokseen. Minimis??nn?n mukaan sopimusta tulee nimitt?in tulkita sopimuksen mukaisia velvoitteita minimoivasti sen osapuolen eduksi, joka on ottanut velvoitteen itselleen.213 Vastuunrajoitusehtoa tulkittaessa velvoittautunut osapuoli on velallinen, joten minimis??nt? johtaa vastuunrajoitusehdon laajentavaan tulkintaan.214 211 Hemmo, 2003a, s. 637. 212 Lehrberg, 2006, s. 140. 213 Lehrberg, 2006, s. 171. 214 Hemmo, 1994, s. 285. 36 Minimis??nt?? voidaan perustella siit? n?k?kulmasta, ett? sopimuksella asetettujen velvoitteiden on oltava riitt?v?n selkeit? ja yksiselitteisi?.215 Vastuunrajoitusehtoja tulkittaessa tilanne eroaa kuitenkin useista tulkintatilanteista siin?, ett? velvoittautumisessa ei ole kyse velallisen p??velvoitteesta, vaan vahingonkorvausvelvollisuudesta, joka on seurausta h?nen muiden velvoitteidensa rikkomisesta tai laiminly?nnist?. Voidaankin argumentoida, ett? kyseisen sivuvelvoitteen tulkintaan minimis??nn?n perusteella ei ole vastaavia perusteita, varsinkin jos rikotut velvollisuudet on sopimuksessa m??ritelty riitt?v?n t?sm?llisesti. T?t? voidaan perustella sill?, ett? velallisella on yleens? mahdollisuus vaikuttaa vahingonkorvausvelvollisuutensa aktualisoitumiseen, ja se onkin usein seurausta velallisen moitittavasta toiminnasta. Lis?ksi voidaan huomioida, ett? vahingosta seuraava vastuu ja riski siit? on asetettava toiselle osapuolista. N?in ollen ei v?ltt?m?tt? l?ydy perusteltuja syit? painottaa velkojan velvollisuutta k?rsi? vahinko suhteessa velallisen velvollisuuteen korvata vahinko. Minimis??nt?? voidaan kritisoida my?s sen vuoksi, ett? se saattaa vaikuttaa vain yhden osapuolen eduksi huolimatta siit?, ett? sopimus velvoittaa molempia osapuolia.216 Sama yksipuolisuus on toisaalta yhdistett?viss? moniin muihinkin tulkintaperiaatteisiin, mutta niiden taustalla olevat painavammat oikeuspoliittiset perusteet johtavat ehk? yksipuolisuuden painavampaan perusteltavuuteen kuin minimis??nn?n kohdalla. Minimis??nt? saattaa my?s johtaa sopimustasapainon j?rkkymiseen siit?, mihin osapuolet olivat sopimusta solmiessaan valmiita sitoutumaan.217 My?s t?m?n kritiikin suhteen on huomioitava, ett? muistakin tulkintaperiaatteista saattaa olla seurauksena sopimustasapainon muuttaminen alkuper?isest? tilanteesta. Voidaankin siis katsoa, ett? sopimustasapainon muuttuminen itsess??n ei ole riitt?v? peruste minimis??nn?n k?ytt?m?tt? j?tt?miseksi, vaan arviointia on teht?v? sen perusteella, kuinka perusteltavaa s??nn?n k?ytt?minen olisi. N?in ollen harkinta palautuu yksipuolisuuskritiikin tavoin oikeusperiaatteiden taustalla vaikuttavien oikeuspoliittisten seikkojen painavuuden ja perusteltavuuden punnintaan. Vastuunrajoitusehtojen kohdalla ep?selvyyss??nt? saa yleens? etusijan minimis??nt??n n?hden.218 T?m?n voidaankin n?hd? kuvastavan ep?selvyyss??nn?n taustalla olevien merkitt?v?mpien oikeuspoliittisten arvojen, kuten sopimussuhteen tasapainottamisen, painavuutta. 5.3.5. Sopimuksen kohtuullistaminen ja tasapainottaminen tulkinnallisesti Kohtuullisuustulkinnassa sopimus pyrit??n tulkinnan keinoin tekem??n mahdollisimman kohtuulliseksi molempien osapuolten kannalta. Mahdollisista tulkinnoista valitaan siis se, joka 215 Hemmo, 2003a, s. 647. 216 Hemmo, 1994, s. 285. 217 Hemmo, 2003a, s. 648. 218 Hemmo, 1994, s. 285. 37 eniten edist?? sopimuksen kohtuullisuutta.219 Hyvin l?hell? kohtuullisuustulkintaa on sopimuksen tasapainottaminen tulkinnallisesti, jota sovellettaessa mahdollisista tulkintavaihtoehdoista valitaan se, joka johtaa l?himm?ksi sopimuksen tasapainoisuutta, tai est?? sopimuksen ep?tasapainon.220 Kun harkitaan sopimuksen kohtuullistamista tai tasapainottamista vastuunrajoitusehtojen kannalta, on huomioitava riskinoton tietoisuus, joka est?? vetoamasta sopimuksen ep?tasapainoon riskin aktualisoituessa.221 N?in ollen harkittuun riskinjakoon perustuvaa vastuunrajoitusehtoa ei ole syyt? kohtuullistaa tulkinnallisesti tilanteessa, jossa on sattunut tapahtumaan vahinko, jonka osalta vastuuta on rajoitettu. Normaalisti tulkinta ja kohtuullistamisharkinta ovat itsen?isi?, toisistaan erillisi? vaiheita, jolloin sopimuksen sis?ll?n vahvistaminen ja sen hyv?ksytt?vyyden arviointi erottuvat toisistaan. T?t? erottelua voidaan perustella ja samalla kohtuullisuuden huomioon ottamista jo tulkintavaiheessa voidaan vastustaa ensinn?kin tulkinnan n?k?kulmasta. Tulkintanormien selkeyden ja erottuvuuden ja tulkinnan laadukkuuden takaamiseksi kohtuullistamista ja tulkintaa ei tulisi sekoittaa yhteen.222 Lis?ksi argumentointia voidaan suorittaa l?htien n?k?kohdista, jotka liittyv?t varsinaisiin kohtuullistamisnormeihin. Kohtuullistamisessa arvioitavaksi tulevat seikat eroavat tulkinnassa huomioon otettavista n?k?kohdista, joten tulkinnallisesti tapahtuvassa kohtuullistamisessa ei v?ltt?m?tt? voida huomioida kaikkia sopimuksen kohtuullisuuteen vaikuttavia seikkoja. Kohtuullistamisnormien perusteella teht?v? sovittelu voidaan my?s perustaa t?sm?llisempiin normeihin kuin tulkinnan kautta tapahtuva kohtuullistaminen. Lis?ksi ratkaisun ja sen perusteluiden avoimuuden kannalta kohtuullistaminen nimenomaisiin kohtuullistamisnormeihin tukeutuen on tulkinnallisesti tapahtuvaa, mahdollisesti n?kym?tt?miin j??v?? sopimusehtovalvontaa perustellumpaa. N?ist? syist? oikeuskirjallisuudessa onkin katsottu, ett? kohtuullisuustulkinnan painoarvo on alhainen, eik? sen soveltaminen yleens? ole perusteltua.223 Tulkinnallisesti tapahtuvaa sopimuksen tasapainottamista on oikeuskirjallisuudessa perusteltu muun muassa osapuolten tarkoituksella, sill? sopimuksen ep?tasapainoisuutta ei voida n?hd? sopimuksen tavoitteena.224 Samasta n?k?kulmasta voitaisiin perustella my?s kohtuullisuustulkintaa. Mielest?ni osapuolten tarkoitusta ei kuitenkaan tulisi k?ytt?? t?ss? yhteydess? perusteena, sill? osapuolilla saattaa helposti olla erilaiset n?kemykset siit?, miten sopimuksesta seuraavan hy?dyn tulisi jakautua. Molemmat osapuolet pyrkiv?t luonnollisesti mahdollisimman suureen osuuteen 219 Lehrberg, 2006, s. 140?141. 220 Hemmo, 2003a, s. 652. 221 Hemmo, 2003a, s. 652. 222 Aho, 1968, s. 124. 223 Hemmo, 2003a, s. 651?652. 224 Hemmo, 2003a, s. 652. 38 sopimushy?dyst?, jonka jakautuminen riippuu monesti sopimuksen ulkopuolisista seikoista. Voidaankin todeta, ett? sopimuksesta seuraava hy?ty ei yleens? jakaudu kaikkein kohtuullisimmalla tavalla, eli tasan osapuolten kesken. Osapuoli, jolla on esimerkiksi enemm?n vaihtoehtoisia sopimuskumppaneita, tai joka on ollut taitavampi neuvotteluissa, saa usein suuremman osuuden sopimuksesta seuraavasta hy?dyst?. Kuitenkin my?s vastapuoli hy?tyy yleens? sopimuksen toteuttamisesta, eik? pelkk? hy?dyn ep?tasapaino n?in ollen johda yleens? kohtuuttomuuteen. Voidaankin siis argumentoida, ett? vaikka ep?tasapainoa ei katsottaisi osapuolten yhteiseksi tarkoitukseksi, ei my?sk??n sopimuksen tasapainoisuus usein ole molempien osapuolten p??m??r?n?, eik? tulkinnallisesti tapahtuva kohtuullistaminen, eli hy?dyn uudelleenjakaminen, ole t?lt? kannalta perusteltua. Sopimuksen kohtuullistamisen tai tasapainottamisen puolesta jo tulkintavaiheessa voitaisiin ehk? argumentoida tilanteissa, joissa on selv??, ett? ilman t?llaista tulkintaa kyseinen ehto tulisi syrj?ytetyksi kohtuuttomana. Kun huomioidaan, ett? tuomioistuin voi kohtuullistamistilanteessa my?s muuttaa ehtoa, saattaa se prosessiekonomisesti olla perusteltua tehd? jo tulkintavaiheessa. T?t? n?k?kohtaa voidaan perustella my?s p?tevyyss??nn?ll?, jonka mukaan tulkinnassa on annettava etusija sellaiselle tulkintavaihtoehdolle, jonka seurauksena sopimus tai tulkittava ehto pysyy voimassa.225 N?iden n?k?kohtien perusteluvoima ei kuitenkaan kata pyrkimyst? maksimaaliseen kohtuullisuuteen tai sopimustasapainoon, vaan vain kohtuullisuuden minimirajan ylitt?v??n lopputulokseen. Voidaan my?s huomioida, ett? sopimuksen kohtuullisuustulkinta ei v?ltt?m?tt? aina johda heikomman osapuolen kannalta parhaaseen lopputulokseen. Kohtuullisuustulkinta saattaa johtaa siihen, ett? sopimusta ei sovitella kohtuullistamiss??nn?sten perusteella, jotka saattaisivat johtaa osapuolen kannalta parempaan lopputulokseen.226 5.3.6. K?yt?nn?n mukainen tulkinta K?yt?nn?n mukaisessa tulkinnassa sopimusta tulkitaan vertaamalla sit? sopimuksen mukaisella alalla omaksuttuihin sopimusk?yt?nt?ihin, jolloin tulkinnanvaraisten ehtojen tulkintavaihtoehdoista voidaan valita se, joka on l?hinn? yleisesti k?yt?ss? olevia sopimusratkaisuja.227 L?ht?kohtana on yleens? sopimusosapuolen yksiselitteinen velvoite, jonka perusteella voidaan arvioida, millainen velvoite vastapuolelle on tapana asettaa vastaavankaltaisissa tilanteissa.228 Vastuunrajoitusehtojen kohdalla t?m? tarkoittaa vastuun laajuuden vertaamista toisaalta alalla normaalisti omaksuttuun 225 Ks. p?tevyyss??nn?st? esimerkiksi Aho, 1968, s. 257. 226 Lehrberg, 2006, s. 133. 227 Aho, 1968, s. 255. 228 Hemmo, 2003a, s. 648. 39 vastuun laajuuteen ja toisaalta velkojan maksamaan hintaan.229 Huomioitavaa k?yt?nn?n mukaisen tulkinnan yhteydess? on se, ett? k?yt?nn?n on pohjauduttava riitt?v?n laajaan otantaan. N?in ollen vastuunrajoitusehto, joka on k?yt?ss? vain harvoilla yrityksill?, ei voi olla tulkinnan pohjana, vaikka n?ill? yrityksill? olisi kyseenomaisella alalla selke?sti hallitseva asema.230 K?yt?nn?n mukainen tulkinta voidaan n?hd? omana tavoitesuuntautuneena tulkintaperiaatteenaan. Silloin sen taustalla on oletus siit?, ett? yleisesti k?yt?ss? olevat sopimusratkaisut johtavat tasapuolisuuteen ja osapuolten kannalta hyv?ksytt?v??n lopputulokseen.231 T?t? taustaoletusta voidaan my?s kritisoida, sill? oikeuskirjallisuudessa on esitetty, ett? k?yt?nn?nmukaisuus ei ole tae edes ratkaisun kohtuullisuudesta232, joten sen tasapainoisuus on viel? ep?varmempaa. Toisena vaihtoehtona k?yt?nn?n mukainen tulkinta voidaan n?hd? osana osapuolisuuntautunutta tulkintaa. Silloin taustalla on ajatus siit?, ett? osapuolten oletetaan pyrkineen ratkaista oikeussuhteensa yleisesti k?yt?ss? olevalla tavalla.233 T?st? n?k?kulmasta k?yt?nn?n tasapuolisuudella ei olisi niin suurta merkityst?, sill? osapuolisuuntautuneeseen tulkintaan ei sis?lly tavoitteellisen tulkinnan tavoin oikeuspoliittisia oikeussuhteen tasapainottamiseen t?ht??vi? tavoitteita. Yksitt?istapauksessa kohtuuttomuuteen johtavaa k?yt?nn?n mukaista tulkintaa ei kuitenkaan voida tehd?, sill? osapuolten ei voida olettaa pyrkineen kohtuuttomaan lopputulokseen. Toisaalta, kuten edellisess? luvussa todettiin, kohtuullisuuden arvioinnin erottamiselle tulkinnasta on l?ydett?viss? painavia syit?. 5.4. Vakioehtojen tulkinta Vastuunrajoitusehdot sis?ltyv?t usein vakioehtoihin, joten vakioehtojen k?yt?n vaikutus sopimuksen tulkintaan on my?s selvitett?v? arvioitaessa vastuunrajoitusehtojen sitovuuteen vaikuttavia tulkintariskej?. Ratkaisevassa asemassa vakioehtojen tulkintavaikutuksen kannalta on usein vakioehtojen luonne. Agreed documents -tyyppisi? ehtoja tulkitaan neutraalisti ilman jommankumman osapuolen aseman painottamista, kun taas yksipuolisesti laadittuja vakioehtoja tulkittaessa heikomman osapuolen asemaa vahvistavat tulkintaperiaatteet saavat painotusta.234 Vakioehtoja tulkittaessa osapuolten tahto ja sopimuksen sis?lt?? koskevat tarkoitukset eiv?t ole samalla tavalla l?ht?kohtana kuin yksil?llisi? sopimuksia tulkittaessa.235 Vakioehtoja k?ytett?ess? ei 229 Ks. vastaavien mittapuiden k?yt?st? sopimuksen kohtuullisuutta arvioitaessa Hemmo, 1994, s. 294 ja Hemmo, 2003b, s. 61. 230 Hemmo, 2003a, s. 651. 231 Hemmo, 2003a, s. 650. 232 Wilhelmsson, 2008, s. 154?155. 233 Hemmo, 2003a, s. 650. 234 Hemmo, 2003a, s. 581. 235 Wilhelmsson, 2008, s. 66. 40 useimmiten olekaan l?ydett?viss? osapuolille yhteisi? tarkoituksia, jotka olisivat olleet sopimuksen taustalla.236 T?st? johtuen osapuolisuuntautuneen tulkinnan rooli on pienempi tulkittaessa vakioehtoisia sopimuksia kuin yksil?llisten sopimusten kohdalla, sill? osapuolisuuntautuneessa tulkinnassahan pyrit??n selvitt?m??n osapuolten tarkoittama sopimuksen sis?lt?. Osapuolisuuntautuneen tulkinnan heikomman tulkintavaikutuksen seurauksena my?s sopimusasiakirjan ja sopimusneuvottelu-aineiston painoarvot ovat alhaisemmat vakioehtoja tulkittaessa.237 Poikkeuksena tarkoitusten merkityksen v?h?isyydest? ovat kuitenkin asiakkaan tarkoitukset tilanteissa, joissa ehtojen muotoilun voidaan olettaa johtavat sellaisiin tarkoituksiin, tai jos vastapuolen olisi muista syist? tullut olla niist? tietoinen. N?iss? tilanteissa asiakkaan yksipuolisetkin tarkoitukset voivat siis saada tulkintavaikutusta.238 Osapuolisuuntautuneen tulkinnan pienemm?st? roolista on seurauksena heikomman osapuolen suojantarvetta korostavan tavoitteellisen tulkinnan korostuminen. Monet tavoitteelliseen tulkintaan kuuluvista tulkintaperiaatteista saavatkin suurimman painoarvon juuri vakioehtojen kohdalla. Ep?selvyyss??nn?n on todettu soveltuvan kaikkein selkeimmin tilanteisiin, joissa toinen osapuolista joutuu hyv?ksym??n vastapuolen vakioehdot ilman vaikutusmahdollisuutta.239 My?s lakiperusteisen tulkinnan ja suppean tulkinnan periaatteen soveltamisen todettiin jo aiemmin olevan perustelluinta silloin, kun tulkittava vastuunrajoitusehto sis?ltyy vakioehtoihin. Oikeuskirjallisuudessa tulkintaperiaatteiden ja kohtuullisuusnormien riitt?vyytt? vakioehtojen hyv?ksytt?vyyden takaamiseksi on kuitenkin toisinaan ep?ilty, ja on jopa esitetty sovellettavaksi tulkintas??nt??, jonka mukaan tahdonvaltaisista normeista poikkeaville vakioehdoille olisi oltava hyv?ksytt?v? syy, jotta ne tulisivat osapuolia sitoviksi.240 T?m? vaihtoehto k??nt?isi sopimusnormien sitovuuden p??s??nn?n p?invastaiseksi ja johtaisi tahdonvaltaisten s??nn?sten painoarvon huomattavaan kasvuun. N?in pitk?lle menevi? sopimusvapauden rajoituksia ei sopimusoikeudessa ole kuitenkaan katsottu tarpeelliseksi asettaa. Vakioehtojen tulkittaessa on huomioitava my?s tulkintaperiaate, jota oikeuskirjallisuudessa kutsutaan individuaalisten ehtojen etusijaperiaatteeksi.241 Sen mukaisesti sopimusta tulkitaan yksil?llisemmin muodostetun sopimusehdon mukaisesti tilanteissa, joissa ehtojen v?lill? on ristiriitaa. Vakioehtojen sitovuus heikkenee siis t?m?n periaatteen seurauksena, sill? 236 Hemmo, 2003a, s. 636. Jos osapuolten yhteinen tarkoitus on kuitenkin l?ydett?viss?, voidaan sille antaa vastaavasti painoarvoa kuin yksil?llistenkin sopimusten kohdalla, ks. Hemmo, 2003a, s. 624. 237 Hemmo, 2003a, s. 585, s. 588. 238 Hemmo, 2003a, s. 581. 239 Wetterstein, 1982, s. 148. 240 Wilhelmsson, 2008, s. 105. 241 Hemmo, 2003a, s. 585. 41 ristiriitatilanteissa ne syrj?ytyv?t yksil?llisten ehtojen tielt? riippumatta siit?, mill? tavoin yksil?llisest? ehdosta on sovittu.242 Oikeuskirjallisuudessa on katsottu, ett? individuaalisten ehtojen etusijaperiaate ei ole kovin merkitt?v?ss? asemassa vastuunrajoitusehtoja k?ytett?ess?.243 Periaatteen voitaisiin n?hd? saavan kuitenkin merkityst? esimerkiksi tapausta kko 2003:26 vastaavassa tilanteessa, jossa osapuolet ovat ottaneet sopimukseen vakioehtona olevan vastuunrajoitusehdon lis?ksi vastuuseen vaikuttavan individuaalisen ehdon, tai ehdon, jonka perusteella vastapuolelle on syntynyt vastuunrajoitusehdosta poikkeava k?sitys vastuun rajaamisesta. Periaatetta voidaan soveltaa my?s tilanteissa, joissa asiakkaalle on annettu tietty k?sitys ehdon tulkinnasta tai sitomattomuudesta. T?ll?in etusijan saavat individuaaliset sopimustoimet, jotka syrj?ytt?v?t vakioehdot v?hemm?n yksil?llisin? sopimusakteina.244 6. Kohtuuttomuus 6.1. Yleist? Vastuunrajoitusehtojen sovittelu niiden kohtuuttomuuden perusteella on er?s t?rkeimpi? vastuunrajoitusehtojen sitomattomuuteen johtavia syit?. Kohtuuttomuusriski onkin vastuunrajoitusehtojen kohdalla varsin huomattava johtuen ehtojen ominaispiirteist? ja k?ytt?tarkoituksista. Vastuun rajoittaminen on yleens? vain toisen sopimusosapuolen intressiss? ja ehdot otetaankin sopimukseen useimmiten t?m?n osapuolen vaatimuksesta.245 Ehdot my?s vaikuttavat useissa tilanteissa vain velallisen hyv?ksi johtaen niiden yksipuolisuuteen.246 Lis?ksi vastapuolella ei monissa tilanteissa ole mahdollisuuksia neuvotella ehtojen k?yt?st? tai saada niihin muutoksia.247 Toisaalta ehtojen positiiviset vaikutukset, joita k?siteltiin edell? luvussa 2., kuten riskinjaon tehostuminen, tasapainottavat ehtojen negatiivisia piirteit?. Siksi onkin syyt? puuttua vain liian ep?tasapainoisiksi katsottaviin ehtoihin. Ennen oikeustoimilain voimaantuloa liian pitk?lle meneviin vastuunrajoitusehtoihin voitiin puuttua hyv?n tavan vastaisuuden perusteella.248 Nykyisin niit? voidaan sovitella OikTL 36 ?:n ja kuluttajasuhteissa KSL 4:1?2:n mukaisesti kohtuuttomuuden perusteella. Sovittelu toimii keinona, jolla vahvemman osapuolen vaikutusvalta sopimuksen sis?lt??n voidaan rajoittaa hyv?ksytt?v?lle tasolle.249 OikTL 36 ?:n esit?iss? vastuunrajoitusehtojen todettiin olevan tyypillinen kohde, johon 242 Wilhelmsson, 2008, s. 89. 243 Hemmo, 1994, s. 283. 244 Hemmo, 2003a, s. 580. 245 Hemmo, 1994, s. 273. 246 Hemmo, 2003b, s. 283. 247 Hemmo, 1994, s. 273. 248 Hoppu, 1972, s. 90. 249 Hemmo, 1994, s. 298. 42 s??nn?ksen mukaista sovittelua voitiin soveltaa.250 Vastuunrajoitusehtojenkin kohdalla on kuitenkin pidett?v? mieless? se, ett? sovittelu on aina poikkeus sopimusten sitovuuden p??s??nn?st?.251 Kohtuuttomuuden ja sovittelun tarkastelu tulee tapahtumaan OikTL 36 ?:n ja KSL 4:1?2:n perusteella, joten seuraavissa luvuissa ei oteta huomioon muihin s??nn?ksiin perustuvia sovittelumahdollisuuksia eik? kohtuuttomien ehtojen k?yt?n kielt?mist? koskevia s??nn?ksi?. OikTL 36 ? ja KSL 4:1 ovat p??kohdiltaan yhtenev?iset. Niiden mukaan ehtoa, joka on kohtuuton tai jonka soveltaminen johtaisi kohtuuttomuuteen, voidaan sovitella tai se voidaan sivuuttaa kokonaan. Arvioinnissa huomioon otettavista seikoista mainitaan s??d?ksiss? sopimuksen koko sis?lt?, osapuolten asema, sopimuksentekovaiheen olosuhteet, my?hemmin muuttuneet olosuhteet sek? muut seikat. Lis?ksi molemmissa s??nn?ksiss? todetaan, ett? sopimusta voidaan sovitella muiltakin osin, tai se voidaan m??r?t? raukeamaan. KSL 4:1 eroaa OikTL 36 ?:st? siin?, ett? sen perusteella voidaan sovitella vain kuluttajan kannalta kohtuuttomia ehtoja. Elinkeinonharjoittajan hyv?ksi tapahtuva sovittelu lienee kuitenkin poikkeustilanteissa mahdollista kuluttajasuhteissakin OikTL 36 ?:n perusteella, ainakin kohtuuttomuuden johtuessa muuttuneista olosuhteista.252 Lis?ksi KSL 4:2:ss? on rajoituksia koskien olosuhteiden muutoksen huomioon ottamista ja sopimuksen muiden osien sovittelua kuluttajan vahingoksi. Seuraavissa luvuissa pyrit??n selvitt?m??n vastuunrajoitusehtojen kohtuullisuusarviointiin ja sovitteluun vaikuttavat seikat. Ensin otetaan huomioon sovittelutilanteina alkuper?inen ja j?lkiper?inen kohtuuttomuus ja alkuper?iseen kohtuuttomuuteen liittyen tyyppikohtuuttomuus. Sen j?lkeen k?sitell??n sovitteluedellytykset, joihin kuuluvat sopimuksen sis?inen ep?tasapaino ja ep?tasapainon aiheuttaneet ulkoiset seikat. Sopimuksen ep?tasapainon m??ritt?v?n sopimuksen sis?ll?n k?sittelyn j?lkeen huomioidaan ulkoisista seikoista osapuolten asema ja sen osa-alueena liikesuhteiden ja kuluttajasuhteiden vaikutus sovittelussa. T?m?n j?lkeen k?sitell??n sopimuksentekohetken olosuhteiden merkitys ja olosuhteiden muutosta. Lopuksi otetaan huomioon muita seikkoja, jotka saattavat vaikuttaa kohtuuttomuusarvioinnissa. 6.2. Sovittelutilanteet 6.2.1. Alkuper?inen ja j?lkiper?inen kohtuuttomuus Sopimuksen ja sen ehtojen kohtuullisuutta arvioitaessa on erotettava toisistaan alkuper?inen ja j?lkiper?inen kohtuuttomuus.253 Alkuper?isess? kohtuuttomuudessa on kyse sopimuksen 250 HE 247/1981, s. 15. 251 Hemmo, 2003b, s. 46. 252 Wilhelmsson, 2008, s. 145. 253 Ks. jaottelusta tarkemmin Hemmo, 2003b, s. 54. 43 kohtuuttomuudesta jo sopimuksentekohetkell?. T?ll?in voidaan sopimuksen tasapainoon vaikuttaneina sopimuksen ulkoisina seikkoina huomioida muun muassa osapuolten asema ja sopimushetken olosuhteet. Alkuper?inen kohtuuttomuus on usein seurausta toisen osapuolen paremmasta neuvotteluasemasta ja siit? seuraavasta sopimuksen liian suuresta ep?tasapainosta. Alkuper?isen kohtuuttomuuden tilanteissa voidaankin usein katsoa, ett? ehdon laatineeseen osapuoleen kohdistetaan moitetta ehdon k?ytt?misest? ja toisen osapuolen hyv?ksik?yt?st?.254 Alkuper?isen kohtuuttomuuden osa-alueena on huomioitava tyyppikohtuuttomuus, jota k?sitell??n j?ljemp?n?. J?lkiper?inen kohtuuttomuus puolestaan on seurausta sopimuksentekohetken j?lkeen muuttuneista olosuhteista. Siin? ei ole niink??n kysymys osapuolten voimasuhteiden eroavaisuuksista sopimusta teht?ess? ja t?st? johtuvasta tarpeesta suojata heikompaa osapuolta, vaan useimmiten osapuolista riippumattomien olosuhteiden muutoksesta, joka on johtanut sopimustasapainon muuttumiseen alkuper?isest?.255 N?in ollen j?lkiper?isen kohtuuttomuuden toteaminen ei sis?ll? vastaavaa moitetta toisen sopimusosapuolen k?yt?st? kohtaan kuin alkuper?inen kohtuuttomuus. Voidaan my?s todeta, ett? sovittelulla on j?lkiper?isen kohtuuttomuuden yhteydess? sopimuksen alkuper?ist? tarkoitusta ja tasapainoa palauttava vaikutus.256 Vastuunrajoitusehtojen kohdalla kohtuuttomuus lienee useimmiten seurausta alkuper?isest? kohtuuttomuudesta, eli ehdon k?ytt?j?n pyrkimyksest? rajoittaa vastuutaan enemm?n kuin voidaan katsoa olevan hyv?ksytt?v??. Olosuhteiden muutokset on kuitenkin huomioitava my?s vastuunrajoitusehtojen kohtuullisuutta arvioitaessa. Alkuper?isen ja j?lkiper?isen kohtuuttomuuden eron huomioon ottamisesta huolimatta sopimuksen tasapainoisuuden arviointi keskittyy, ehdon tyyppikohtuuttomuuden arviointia lukuun ottamatta, sopimuksen t?ytt?misvaiheeseen.257 N?in ollen alun perin kohtuuttomalta vaikuttava sopimus tai sopimusehto voi olosuhteiden muutoksen my?t? ollakin arviointivaiheessa tasapainoinen. Yht? lailla j?lkiper?inen kohtuuttomuus saattaa johtaa alun perin kohtuullisen ehdon sovittelutarpeeseen. Ratkaiseva hetki sopimuksen tasapainoisuuden arvioinnissa on siis sen suoritusvaihe. Sen sijaan otettaessa huomioon sopimuksen ulkoisia tekij?it?, kuten osapuolten asema ja sopimushetken olosuhteet sek? niiden muutokset, voidaan arvioinnin pohjana k?ytt?? sek? sopimuksen solmimisvaihetta ett? sen suoritusvaihetta. Esimerkiksi osapuolten ep?tasa-arvoisuus sopimusta solmittaessa on otettava sovittelussa huomioon, vaikka suoritusvaiheessa osapuolten voimasuhteet 254 Hemmo, 2003b, s. 54. 255 Hemmo, 2003b, s. 54. 256 Hemmo, 2005a, s. 132. 257 Wilhelmsson, 2008, s. 125. 44 olisivatkin tasoittuneet, jollei t?m? muutos ole johtanut my?s sopimusvelvoitteiden tasapainottamiseen. 6.2.2. Tyyppikohtuuttomuus Alkuper?isen kohtuuttomuuden osa-alueena on huomioitava sopimusehdon tyyppikohtuuttomuuden mahdollisuus.258 Tyyppikohtuuttomuudessa on kyse ehdosta, joka on niin ep?suhtainen, ettei sen vaikutuksia voi tasapainottaa sopimuksen muilla ehdoilla. N?in ollen tyyppikohtuuton ehto on katsottava kohtuuttomaksi, vaikka sopimus kokonaisuudessaan olisikin tasapainossa. Tyyppikohtuuttomuuden vaikutus onkin l?hell? OikTL 3 luvun p?tem?tt?myysperusteiden vaikutusta.259 P?yh?nen menee viel? astetta pidemm?lle ja toteaa tyyppikohtuuttomuuden johtavan suoraan p?tem?tt?myyteen, jolloin sovittelusta puhuminen olisi harhaanjohtavaa.260 Tyyppikohtuuttomuuss??ntelyn taustalla on tarkoitus rajata tietynlaiset ep?asianmukaisiksi katsotut ehdot sopimusehtovalikoiman ulkopuolelle.261 Tyyppikohtuuttomuutta arvioitaessa huomioidaan siis vain kyseinen ehto eik? sopimuksen muita osia. My?sk??n osapuolten asemaa kyseisess? yksitt?istapauksessa ei oteta huomioon. Sen sijaan osapuolten asema yleisesti vastaavankaltaisissa sopimuksissa voidaan ottaa huomioon.262 Sopimustyyppi onkin usein ratkaisevassa asemassa. Esimerkiksi vakioehtojen k?ytt? saattaa rajatapauksessa johtaa tyyppikohtuuttomuuden rajan ylittymiseen.263 Tyyppikohtuuttomuuss??nt?? ei voida j?tt?? soveltamatta, vaikka sopimusta olisi pyritty tasapainottamaan muilla ehdoilla. T?llaisessa tilanteessa voidaan tyyppikohtuuttoman ehdon poistamisen j?lkeen sovitella sopimusta muilta osin toiseen suuntaan, jolloin sopimuksen tasapaino palautuu halutulle tasolle. Kynnys sopimuksen kaksinkertaiselle sovittelulle on tyyppikohtuuttomuustapauksissa kuitenkin selv?sti normaalia sovittelua korkeammalla.264 OikTL 36 ?:n muotoilun ?Jos oikeustoimen ehto on kohtuuton tai sen soveltaminen johtaisi kohtuuttomuuteen? voidaan katsoa viittaavan joko alkuper?iseen ja j?lkiper?iseen kohtuuttomuuteen tai jaotteluun tyyppikohtuuttomuuteen ja tapauskohtaiseen kohtuuttomuuteen. Korkein oikeus on tapauksessa 2001:27 todennut, ett? kyseisen pyk?l?n ?nojalla oikeustoimen ehtoa voidaan sovitella, jos ehto on ollut alun perin kohtuuton tai jos ehdon soveltaminen johtaisi 258 Ks. tyyppikohtuuttomuudesta esimerkiksi Hemmo, 2003b, s. 56. 259 Hemmo, 1994, s. 294, alaviite 77. 260 P?yh?nen, 1988, s. 360. 261 P?yh?nen, 2001, s. 81. 262P?yh?nen, 1988, s. 361. 263P?yh?nen, 1988, s. 363. 264 P?yh?nen, 1988, s. 363?364. 45 kohtuuttomuuteen?.265 Hemmo onkin tulkinnut tapauksen ilment?v?n jaottelua alkuper?iseen ja j?lkiper?iseen kohtuuttomuuteen.266 Wilhelmsson267 ja P?yh?nen268 sen sijaan katsovat pyk?l?n alkupuoliskon viittaavan tyyppikohtuuttomuuteen ja loppupuoliskon viittaavan tapauskohtaiseen sovitteluun. Wilhelmsson onkin, ehk?p? t?st? n?k?kulmaerosta johtuen, tulkinnut samaa korkeimman oikeuden tapausta siten, ett? korkein oikeus on ensin arvioinut ehdon tyyppikohtuuttomuutta ja sen j?lkeen ehdon tapauskohtaista kohtuuttomuutta.269 Mielest?ni tapauksen k?sittelyss? on piirteit? molemmista jaotteluista. Korkein oikeus toisaalta k?sittelee sit?, onko ehto ollut alun perin kohtuuton, jolla ilmauksella se viittaa alkuper?iseen ja j?lkiper?iseen kohtuuttomuuteen. Toisaalta korkein oikeus my?s arvioi nimenomaisesti sit?, johtaisiko ehdon soveltaminen tapauksessa kohtuuttomuuteen, jonka voidaan katsoa viittaavan tapauskohtaiseen arviointiin erotuksena tyyppikohtuuttomuudesta. Vastuunrajoitusehtojen kohdalla katsotaan tyypillisesti, ett? ehdot, jotka pyrkiv?t rajoittamaan vastuuta tilanteissa, joissa vahinko on aiheutettu tahallisesti tai t?rke?ll? huolimattomuudella, eli kvalifioidulla tuottamuksella, ovat tyyppikohtuuttomia ja siksi sitomattomia.270 Esimerkiksi tapauksessa KKO 1983 II 91 korkein oikeus totesi, ett? ?silt? osin kuin t?m? vastuunrajoitusehto k?sitti t?rke?ll? huolimattomuudella aiheutetut vahingot sit? oli pidett?v? sin?ns? kohtuuttomana?.271 Vastuunrajoitusehtojen sitomattomuutta kvalifioidun tuottamuksen tilanteissa k?sitell??n tarkemmin luvussa 7. Vastuunrajoitusehdot saattavat tulla tyyppikohtuuttomuuskiellon alle my?s muissa kuin kvalifioidun tuottamuksen tilanteissa. Esimerkiksi vastuuta v?litt?mien vahinkojen osalta rajoittava ehto saatetaan katsoa tyyppikohtuuttomaksi. Yleisesti k?yt?ss? olevat korvattavien vahinkojen laajuuteen vaikuttavat vastuunrajoitusehdot eiv?t kuitenkaan yleens? ole tyyppikohtuuttomia.272 6.3. Sovitteluedellytykset 6.3.1. Sopimuksen sis?iset ja ulkoiset tekij?t Sovitteluedellytykset voidaan jaksaa sopimuksen sis?isiin ja sopimuksen ulkopuolisiin tekij?ihin.273 Sopimuksen sis?isen? sovitteluedellytyksen? on sopimuksen ep?tasapainoisuus. Sopimusta ei siis voida sovitella esimerkiksi osapuolten aseman ep?tasapainon perusteella, jos sopimus itsess??n 265 KKO 2001:27. 266 Hemmo, 2003b, s. 54, alaviite 26. 267 Wilhelmsson, 2008, s. 126. 268 P?yh?nen, 2001, s. 81. 269 Wilhelmsson, 2008, s. 126. 270 Hemmo, 2003b, s. 56. 271 KKO 1983 II 91. 272 Hemmo, 1994, s. 293. 273 Ks. jaottelusta tarkemmin P?yh?nen, 1988, s. 286?295. 46 katsotaan riitt?v?n tasapainoiseksi. Tyyppikohtuuttomuudessa sovittelua varten riitt?? luonnollisesti kyseisen ehdon ep?tasapainoisuus. Sopimuksen ulkopuolisista tekij?ist? korostuvat alkuper?isen kohtuuttomuuden yhteydess? osapuolten asema ja sopimushetken olosuhteet. Sopimusta ei yleens? voida sovitella alkuper?isen kohtuuttomuuden takia, jollei joko olosuhteissa tai osapuolten asemassa ole ollut sopimuksen tasapainoon vaikuttavaa vinoutumaa.274 J?lkiper?isen kohtuuttomuuden yhteydess? korostuvat puolestaan olosuhteiden muutokset, jotka saattavat johtaa sopimuksen tasapainon muuttumiseen alkuper?isest?. Sovittelun edellytyksen? on sopimuksen ep?tasapainoisuuden lis?ksi se, ett? kyseisen ep?tasapainon on oltava seurausta sopimuksen ulkoisista, sovittelussa merkityksellisist? tekij?ist?.275 N?in ollen pelkk? sopimuksen mahdollisesti huomattavakaan ep?tasapaino ei mahdollista sovittelua, jos voidaan todeta sopimussuhteen olleen tasapainoinen ja sopimuspuolten sopimusvapauden toteutuneen. Tasapainoisessa suhteessa tehty ep?tasapainoinen sopimus viittaa usein esimerkiksi tarkoitukselliseen riskinottoon, jossa tilanteessa sovittelu ei tule kysymykseen.276 Wilhelmsson suhtautuu kriittisesti P?yh?sen esitt?m??n n?kemykseen siit?, ett? olisi todistettava sopimuksen ulkoisten seikkojen aiheuttaneen sopimuksen ep?tasapainon.277 On kuitenkin huomioitava, ett? P?yh?nen toteaa sopimuksen korostuneen ep?tasapainon tilanteissa l?ht?kohdan olevan se, ett? ep?tasapaino johtuu sopimuksenulkoisista tekij?ist?, ja t?m? l?ht?kohta olisi kumottavissa vastan?yt?ll?.278 Lis?ksi useissa tilanteissa ep?tasapainon syy j?? ep?selv?ksi, ja n?iss? tilanteissa oletettaisiin sovittelun mahdollistamiseksi ep?tasapainon johtuvan sopimuksen ulkoisista seikoista.279 Sopimuksen ep?tasapaino itsess??n voidaan n?hd? todisteena my?s osapuolten v?lisen suhteen ep?tasapainosta.280 N?in ollen sopimuksen ulkoisten seikkojen olemassaolo olisikin todistettava vain tilanteissa, joissa on my?s n?ytt?? sopimussuhteen tasapainoisuudesta. Sopimuksen sis?isten ja ulkoisten seikkojen vaikutusta sovitteluharkintaan havainnollistaa korkeimman oikeuden ratkaisu 1987:109. Tapauksessa oli kyse kiinteist?kaupasta, jossa myyj? oli myynyt kiinteist?n selke??n alihintaan ja lis?ksi pitk?ll? korottomalla maksuajalla. Aloite kauppaan ja sopimusehdot olivat kuitenkin tulleet myyj?n taholta ja tarkoituksena oli ollut kaupan mahdollistaminen ja vastapuolen maksuvaikeuksien v?ltt?minen. P?yh?sen281 tavoin voidaan todeta, ett? korkein oikeus ei todennut sopimusehtoja tasapuolisiksi ja kohtuullisiksi, vaan 274 Hemmo, 2003b, s. 57. 275 Hemmo, 1994, s. 296?297. 276 Hemmo, 2003b, s. 58, alaviite 34. 277 Wilhelmsson, 2008, s. 133. Ks. kritiikin kohde, P?yh?nen, 1988, s. 291?295. 278 P?yh?nen, 1988, s. 292. 279 P?yh?nen, 1988, s. 294. 280 Hemmo, 2003b, s. 58. 281 P?yh?nen, 1988, s. 292. 47 sovitteluvaatimus hyl?ttiin ehtojen ep?tasapainoisuudesta huolimatta sill? perusteella, ett? sovittelulle ei ollut sopimuksen ulkoisia perusteita. Korkein oikeus toteaakin nimenomaisesti, ett? kaupantekohetken olosuhteiden perusteella ei voida p??tell? myyj?n olleen ostajaa huonommassa asemassa.282 6.3.2. Sopimuksen ep?tasapaino Sopimuksen ja sopimusehtojen tasapainoisuutta arvioitaessa on otettava huomioon sopimuksen koko sis?lt?. Yksitt?isi? ehtoja ei siis tule arvioida eristyksiss? sopimuksen muista kohdista, paitsi tyyppikohtuuttomuutta harkittaessa. Yksitt?isen ep?tasapainoiselta vaikuttavan ehdon vaikutuksia on saatettu tasapainottaa muilla ehdoilla, jolloin sopimus kokonaisuudessaan on saatu tasapainoiseksi. Toisaalta yksin??n tarkasteltuina kohtuullisilta vaikuttavat ehdotkin saattavat yhdess? johtaa ep?tasapainoiseen lopputulokseen. Yksitt?isen kohtuuttoman ehdon yksil?inti ei siis ole tarpeen sovittelua varten.283 Toisaalta yht?kin ehtoa koskeva sovitteluvaatimus saattaa johtaa koko sopimuksen uudelleenarviointiin.284 Pitk?aikaisten sopimusten kohdalla on otettava huomioon koko sopimuskauden aikana ilmenev?t vaikutukset ja sopimuksen ollessa osa sopimuskokonaisuutta on tarkasteltava kaikkien sopimusten yhteisvaikutusta.285 P?yh?sen mukaan sopimuksen tasapainoisuutta harkittaessa ei viel? huomioida sopimuksen ulkoisia seikkoja, kuten osapuolten asemaa tai esimerkiksi sopimusneuvotteluiden ep?asianmukaisuuksia.286 Kuten seuraavassa huomataan, ne voivat kuitenkin saada merkityst? jo tasapainoarvioinnissa, vaikuttaen esimerkiksi siihen, voidaanko vastikkeen m??r? ottaa huomioon vastuunrajoitusta tasapainottavana seikkana. Oikeuskirjallisuudessa on todettu, ett? vastuunrajoitusehtojen kohdalla velkojan maksama hinta voidaan ottaa huomioon vastuunrajoitusehdon vaikutuksia tasapainottavana seikkana. N?in ollen pidemm?lle menev?t vastuunrajoitukset voidaan kompensoida halvemmalla hinnalla.287 Hintaa voidaan k?ytt?? my?s tasapainoisuuden mittapuuna verrattaessa hinnan ja vastuunrajoituksen yhdistelm?? kilpailijoiden vastaaviin.288 Toisaalta oikeuskirjallisuudessa on esitetty my?s kriittisi? n?k?kohtia hinnan vastuunrajoituksia tasapainottavasta vaikutuksesta. Varsinkin kuluttajien kohdalla ei voida olettaa, ett? vastapuolella olisi riitt?v? valmius vastuunrajoitusten ja hinnan yhteyden hahmottamiseen ja arvioimiseen.289 Toinen sopimuksen tasapainoisuuden arviointiin 282 KKO 1987:109. 283 Wilhelmsson, 2008, s. 127. 284 KKO 2010:9, perustelut, kohta 4. 285 Wilhelmsson, 2008, s. 127?128. 286 P?yh?nen, 1988, s. 290. 287 Hemmo, 1994, s. 294. 288 Hemmo, 1994, s. 294. 289 Wilhelmsson, 2008, s. 127. 48 vaikuttava seikka on sopimustyyppi.290 My?s t?t? kautta osapuolten asema voi saada merkityst? jo tasapainoarvioinnissa. Esimerkiksi kuluttajasopimuksien kohdalla riitt?nee tavallista lievempi poikkeaminen tasapainosta t?ytt?m??n ep?tasapainoisuuden vaatimuksen. Sopimuksen tasapainoisuuden selvitt?miseksi voidaan vertailupohjana eli tasapainoisuuden mittapuuna k?ytett?v?t l?hteet jakaa kolmeen eri kategoriaan. Sopimusta voidaan verrata oikeuss??nn?ksiin, viranomaisten ratkaisuihin ja oikeusk?yt?nt??n, sek? markkinoilla vallitseviin k?yt?nt?ihin ja tapoihin. Niin kuin vakioehdon ankaruutta arvioitaessakin, ensimm?isen? l?ht?kohtana on yleens? dispositiivinen oikeus.291 Kohtuuttomuuden ja ankaruuden rajan on kuitenkin oltava eri korkeudella, sill? kaikki ankariksi katsottavat vakioehdot eiv?t voi olla kohtuuttomia. Muussa tapauksessa vaatimus ankarasta vakioehdosta huomauttamisesta menett?isi merkityksens?, kun ehto joka tapauksessa olisi kohtuuton. My?s pakottavat oikeuss??nn?kset voivat saada merkityst?, vaikka tapaus ei kuuluisikaan s??nn?ksen soveltamisalueelle. Jos voidaan katsoa, ett? tapaus on riitt?v?n l?hell? pakottavan normin soveltamisalaa, voidaan kyseinen normi ottaa huomioon ainakin tasapainon l?ht?kohtana.292 Sopimuksen ehtoja dispositiivisen oikeuden s??nn?ksiin verrattaessa nousee esiin ilmi?, jota oikeuskirjallisuudessa kutsutaan dispositiivisten normien puolipakottavuudeksi.293 Sen mukaisesti tahdonvaltaisten s??nn?sten mukaisesta tilanteesta voidaan irtaantua vain rajallisesti, varsinkin kun s??nn?sten tarkoituksena on ollut keskivertotilanteessa tasapuolisen velvoitejaon aikaansaaminen. Rajan ylittyess? tilanne voidaan sovittelus??nn?sten avulla palauttaa tasapainoiseksi. Joskus t?ysin dispositiivisen oikeuden mukainen sopimusehtokin voi kuitenkin johtaa kohtuuttomaan lopputulokseen sen vuoksi, ett? arvioinnissa on huomioitava muidenkin sopimusehtojen vaikutus. N?in ollen ehtojen yhteisvaikutuksena saattaa olla ep?tasapainoinen sopimus. 294 Wilhelmsson katsoo, ett? lains??d?nn?n ilment?ess? vanhentuneita arvostuksia saatetaan sen kanssa yhteensopiva ehtokin katsoa kohtuuttomaksi.295 Hemmo kuitenkin toteaa, ett? lains??d?nn?n mukainen ehto tilanteessa, joka on sellainen kuin lakia s??dett?ess? oli hahmotettu, ei voi itsess??n olla kohtuuton.296 Vastuunrajoitusehtojen kohdalla verrataan ehdosta seuraavaa vahingonkorvausvastuuta dispositiivisen oikeuden mukaiseen tilanteeseen. Usein vastuunrajoitukset muuttavat oleellisesti 290 Wilhelmsson, 2008, s. 127. 291 Hemmo, 1994, s. 293. 292 Wilhelmsson, 2008, s. 151?152. 293 Hemmo, 2003b, s. 60. 294 Hemmo, 2003b, s. 59. 295 Wilhelmsson, 2008, s. 153. 296 Hemmo, 2003b, s. 59. 49 tahdonvaltaisten normien mukaista tilannetta, esimerkiksi rajoittamalla vastuuta vastasuorituksen suuruuden perusteella, ja n?iss? tilanteissa on huomioitava sopimuksen muiden ehtojen vaikutus tasapainoisuuteen.297 Ehtoahan on aiemmin todetulla tavoin saatettu tasapainottaa esimerkiksi halvemmalla hinnalla. Lains??d?nn?st?kin l?ytyy kuitenkin vastuuta rajoittavia s??nn?ksi?, muun muassa kuljetusoikeudellisista s??nn?ksist?, ja n?ihin rinnastettavissa tilanteissa vastuunrajoitus- ehdot saattavat vain heijastaa lains??d?nn?n mukaista linjaa. Huomattavaa onkin sopimustyypin mahdollisesti ratkaiseva merkitys vastuunrajoitusehdon tasapainoisuutta harkittaessa. Sopimusehtoja oikeusk?yt?nt??n verrattaessa korkeimman oikeuden ennakkotapaukset saavat luonnollisesti painavimman arvon. My?s markkinatuomioistuimen ratkaisut voidaan ottaa mittapuuksi. Esimerkiksi tietynlaisten sopimusehtojen k?ytt?kielto KSL 3 luvun perusteella osoittaa painavalla tavalla kyseisten ehtojen ep?tasapainoisuuden ja johtaa herk?sti sovitteluun kuluttajasuhteissa.298 Kuluttaja-asiamiehen arviota ehdon kohtuullisuudesta saatetaan my?s joissain tapauksissa k?ytt?? perusteena tasapainoarvioinnissa. Kuluttajaviranomaisten hyv?ksym?t ehdot katsotaankin hyvin todenn?k?isesti kohtuullisiksi my?s tuomioistuimessa,299 jollei sitten tapauksen erityispiirteiss? ole jotain tavallisuudesta poikkeavaa. Lis?ksi kuluttajaviranomaisten kannanotot voivat saada my?s kuluttajasuhteita laajempaa merkityst? tapauksissa, joissa toinen osapuolista voidaan asemansa perusteella rinnastaa kuluttajaan.300 Kuluttajaviranomaisten hylk??mi? ehtoja ei sen sijaan v?ltt?m?tt? todeta automaattisesti kohtuuttomiksi. Kuluttajaviranomaisten ja yleisten tuomioistuinten kannat eiv?t nimitt?in v?ltt?m?tt? ole yhtenevi? johtuen kuluttajaviranomaisten kuluttajille my?nteisemm?st? tulkintalinjasta.301 My?s oikeus- ja viranomaisk?yt?nt??n verrattaessa voidaan siis huomioida sopimustyypin merkitys, tai ainakin kuluttaja- ja liikesopimuksien eroavaisuus tasapainoarviointivaiheessa. Markkinoilla vallitsevat k?yt?nn?t ovat kolmas tasapainoarvioinnissa k?ytett?v? mittapuu. Sopimusehtoja voidaan siis verrata markkinoilla tarjolla oleviin vaihtoehtoihin. Vastuunrajoitusehtojen kohdalla vertailua voidaan suorittaa vastuun ja hinnan yhdistelmien v?lill?.302 Toisaalta vastuunrajoitusehtoa itsess??n voidaan arvioida suhteessa muiden markkinatoimijoiden vastaaviin ehtoihin. Jos ehdot selke?sti eroavat markkinoilla yleisesti k?ytett?vist? ehdoista vastapuolen vahingoksi, viittaa t?m? niiden ep?tasapainoisuuteen.303 Jos taas 297 Hemmo, 1994, s. 293. 298 Wilhelmsson, 2008, s. 153?154. 299 Hemmo, 2005a, s. 130 300 Wilhelmsson, 2008, s. 154. 301 Hemmo, 2005a, s. 131, alaviite 16. 302 Hemmo, 1994, s. 294. 303 Hemmo, 2003b, s. 61. 50 ehdot ovat kyseisen alan k?yt?nt?j? vastaavat, on t?m?n merkitt?vyys ep?selvemp??. Hemmo katsoo ehdon tavanomaisessa k?yt?ss? olon viittaavan sen kohtuullisuuteen.304 Wilhelmssonin mukaan kuluttajasuhteissa ei voida kuitenkaan antaa painoarvoa alalla vallitseville k?yt?nn?ille, jotka voivat itsess??n olla kohtuuttomia. Sen sijaan liikesuhteissa h?nkin suhtautuu my?nteisesti k?yt?nn?n k?ytt?miseen mittapuuna.305 Mielest?ni alalla vallitsevan k?yt?nn?n tasapainoisuus tulisi kuitenkin arvioida erikseen, antamatta viel? t?ss? kohtaa osapuolten asemalle ratkaisevaa merkityst?. Osapuolten aseman varsinainen painoarvohan tulee esille vasta sovittelun seuraavassa vaiheessa, kun huomioidaan sopimuksen ulkoisia seikkoja, jotka puhuvat sovittelun puolesta tai sovittelua vastaan. Sopimusehtoja voidaan verrata my?s yrityksen omiin ehtoihin, joita se on k?ytt?nyt muissa sopimussuhteissa. Yrityksen tavanomaisista ehdoista tiukempaan suuntaan poikkeavat ehdot viittaavat niiden ep?tasapainoisuuteen.306 Aihetta on k?sitelty jo aiemmin arvioitaessa ehtojen kilpailuoikeuden mukaisuutta ja m??r??v?n markkina-aseman v??rink?ytt??, mutta my?s harkittaessa ehtojen kohtuullisuutta OikTL 36 ?:n perusteella saattaa kyseinen n?k?kohta saada merkityst?. Vaikka yrityksen sopimusehtok?yt?nn?n ei katsottaisi johtavan suoranaiseen syrjint??n, voidaan se kuitenkin ottaa l?ht?kohdaksi keskivertotilannetta arvioitaessa. 6.3.3. Osapuolten asema Jos sopimus todetaan sis?ll?lt??n ep?tasapainoiseksi, on seuraavaksi arvioitava sopimuksen ulkoisten tekij?iden olemassaolo ja vaikutus sopimuksen ep?tasapainoisuuteen. Sopimuksen ulkoisista tekij?ist? yleens? merkityksellisin on sopimusosapuolten asema. Alkuper?isen kohtuuttomuuden kohdalla ep?tasa-arvoisuus osapuolten asemien v?lill? on l?hes v?ltt?m?t?nt? sovittelun justifioimiseksi. Muussa tapauksessa sopimuksen ep?tasapainon voidaan yleens? olettaa seuranneen syist?, jotka eiv?t oikeuta sovittelua, esimerkiksi tarkoituksellisesta riskinotosta.307 Osapuolten asema, sopimushetken olosuhteet ja muut huomioitavat seikat ovat kuitenkin usein limitt?in eik? niiden v?lill? ole tarpeellista tehd? tiukkoja rajauksia. Esimerkiksi sopimushetken olosuhteet vaikuttavat usein osapuolten tosiasialliseen sopimusvapauteen, joka miellet??n yleens? yhdeksi osapuolten aseman osa-alueista. Oikeuskirjallisuudessa osapuolten asema on jaettu kolmeen osa-alueeseen, joihin kuuluvat tosiasiallisen sopimusvapauden lis?ksi osapuolten asiantuntemus ja taloudellinen tilanne.308 Sovittelun kannalta ehk?p? t?rkein jaottelu osapuolten 304 Hemmo, 2003b, s. 61?62. 305 Wilhelmsson, 2008, s. 154?155. 306 Wilhelmsson, 2008, s. 155. 307 Hemmo, 2003b, s. 64. 308 Hemmo, 2003b, s. 64. 51 asemaan perustuen on jako kuluttajasuhteisiin ja liikesuhteisiin. Sen vaikutusta sovitteluharkintaan k?sitell??n seuraavassa luvussa. Taloudellisesti ep?tasa-arvoisessa tilanteessa oleva osapuoli on usein my?s asiantuntemukseltaan heikommassa asemassa. H?nell? ei esimerkiksi ole mahdollisuutta hankkia riitt?v?n asiantuntevaa neuvontaa. Toisaalta heikko taloudellinen tilanne johtaa sopimustilanteessa my?s tosiasiallisen sopimusvapauden kaventumiseen. Hemmo katsookin taloudellisen tilanteen saavan painoarvoa sovittelussa yleens? yhdess? asiantuntemuksen ja todellisen sopimusvapauden kanssa ja toteaa, ett? pelk?st??n taloudelliseen ep?tasapainoon vetoaminen ei yleens? ole riitt?v? argumentti sovittelun kannalta.309 Wilhelmsson sen sijaan katsoo, ett? sopimusehtojen kohtuuttomuus on usein seurausta nimenomaan taloudellisesta riippuvuudesta ja n?kee n?iss? tilanteissa sovittelun olevan tarpeellista.310 Ruotsin HD:n ratkaisuk?yt?nn?ss? taloudellinen tilanne onkin v?lill? otettu varsin konkreettisesti huomioon niin, ett? yritysten liikevaihdon suuri eroavuus on katsottu suoraan sovittelua puoltavaksi argumentiksi, josta on voitu kuitenkin poiketa osapuolten asiantuntemuksen ja tosiasiallisen sopimusvapauden perusteella.311 Osapuolten sopimuksentekohetken taloudellisen aseman lis?ksi my?s taloudellinen asema sopimuksen suorittamishetkell? voi saada merkityst? sovitteluharkinnassa.312 N?in lienee varsinkin, kun voidaan katsoa olevan kyseess? tilanne, jossa olosuhteet ovat muuttuneet sopimushetkest?. Esimerkiksi tapauksessa KKO 2003:60, jossa oli kyse v?lityslausekkeen sovittelusta, toisen osapuolen k?rsim? vararikko sopimuksen solmimisen j?lkeen johti sovitteluun.313 Sopimuksen suorittamishetken taloudellinen asema saatetaan kuitenkin ottaa huomioon, vaikka tilanteessa ei olisikaan kyse muuttuneista olosuhteista. Tapauksessa KKO 1984 I 1 korkein oikeus on vahingonkorvausta koskevaa sopimusta sovitellessaan viitannut siihen, ett? vahingonkorvaus on siihen suostuneen osapuolen taloudellisten olojen kannalta huomattava, ja antanut my?s merkityst? sille, ett? osapuoli ei v?ltt?m?tt? kykenisi suoriutumaan sovitusta vahingonkorvauksesta.314 Osapuolten asiantuntemuksen suhteen on vastuunrajoitusehtojen kohdalla huomioitava, ett? sovitteluun johtavat puutteet osapuolen asiantuntemuksessa voivat kohdistua sopimuksen kohteen lis?ksi nimenomaisesti vastuunrajoitusehtoon.315 N?in ollen asiantuntemukseltaan heikomman osapuolen mahdollisuudet arvioida vastuun realisoitumisen todenn?k?isyys ja vastuunrajoitusehdon 309 Hemmo, 2003b, s. 69. 310 Wilhelmsson, 2008, s. 128. 311 P?yh?nen, 1988, s. 305. 312 Wilhelmsson, 2008, s. 130. 313 KKO 2003:60. 314 KKO 1984 I 1. 315 Hemmo, 2003b, s. 65. 52 seuraukset ovat voineet olla sopimustilanteessa sovittelua puoltavalla tavalla heikentyneet. On kuitenkin huomioitava, varsinkin elinkeinonharjoittajan ollessa kyseess?, mahdollisuudet asiantuntevan avun saamiseksi.316 Jos osapuoli olisi siis kyennyt asiantuntijan palkkaamalla tasoittamaan ep?tasapainon asiantuntemuksessa, heikent?? t?m? liikesuhteissa sovittelun perusteltavuutta. Osapuolten asiantuntemus voi olla my?s sovittelua vastaan puhuva seikka, esimerkiksi tilanteessa, jossa taloudellisen tilanteen perusteella heikompi yritys oli sopimuksen mukaisella alalla asiantunteva ja kokenut. Vastaavasti osapuolen ollessa vasta-alkaja sovitteluargumentti vahvenee.317 Osapuolen tosiasiallinen sopimusvapaus voidaan jakaa kahtia. Ensinn?kin on arvioitava sit?, olisiko h?n voinut olla suostumatta sopimukseen. Toisena osa-alueena on osapuolen mahdollisuus saada sopimus aikaiseksi eri sis?lt?isen?. Ensimm?isess? tilanteessa on siis kysymys sopimuksen v?ltt?m?tt?myydest? osapuolen kannalta, jolloin ratkaisevaa on se, mit? sopimus koskee. Jos on kysymys perustarpeiden t?ytt?misest?, kuten asunnon ostamisesta, kaventaa t?m? osapuolen tosiasiallista sopimusvapautta, ja vastaavasti liikesopimuksissa tosiasiallinen sopimusvapaus on yleens? laajempaa.318 Osapuolen mahdollisuuksia kielt?yty? sopimuksesta kaventaa my?s h?nen siteens? vastapuoleen. N?in ollen esimerkiksi taloudellinen riippuvuussuhde tai astetta lievemp?n? perusteena esimerkiksi jo aloitettu yhteinen liiketoiminta saattavat kaventaa osapuolen sopimusvapautta.319 Arvioitaessa osapuolen mahdollisuuksia saada sopimus aikaiseksi toisenlaisena voidaan painoarvoa antaa sille, onko h?nell? ollut mahdollisuus valita eri sopimuskumppanien v?lill?. N?in ollen sovitteluargumentti vahvistuu vastapuolen ollessa l?hes ainoa vaihtoehto.320 Lis?ksi on otettava huomioon eri toimijoiden k?ytt?mien ehtojen eroavaisuus.321 T?ss? kohtaa voidaan huomioida vastuunrajoitusehdon yleisyyden vaikutus sek? sovittelua puoltavana ett? sit? vastaan puhuvana seikkana. Vastuunrajoitusehdon laajan k?yt?n vastaavanlaisissa sopimuksissahan voidaan katsoa viittaavan sen kohtuullisuuteen, mutta toisaalta vakiintuneiden ehtojen voidaan my?s katsoa rajoittavan tosiasiallista sopimusvapautta, jollei l?ydy sopimuskumppania, joka tarjoaa suoritusta erilaisin vastuus??ntelyin. Osapuolten aseman tasavertaisuutta arvioitaessa on huomioitava my?s vakioehtojen k?ytt?, joka n?in ollen saa vaikutusta sopimuksen sitovuuteen muutenkin kuin vakioehdoille ominaisten 316 Hemmo, 2003b, s. 65?66. 317 P?yh?nen, 1988, s. 305. 318 Hemmo, 2003b, s. 79. 319 Hemmo, 2003b, s. 68. 320 P?yh?nen, 1988, s. 305. 321 Hemmo, 2003b, s. 67. 53 liitynt?ongelmien ja ankaran ja yll?tt?v?n ehdon korostamisvaatimuksen kautta. Kuten luvussa 5.4. huomattiin, ehtojen vakioehtoluonne saa usein merkityst? ehtoja tulkittaessa, ja sill? voi olla merkityst? my?s ehtojen kohtuullisuutta harkittaessa. Voidaan nimitt?in todeta, ett? vakioehtojen k?ytt? on yleist? nimenomaan sellaisissa sopimussuhteissa, joissa osapuolet eiv?t ole tasa- arvoisia.322 Vaikka vakioehtojen k?yt?n perusteella ei voida tehd? lopullisia johtop??t?ksi? osapuolten aseman ep?tasapainosta, voidaan l?hte? ehtojen yksipuolisuuden olettamasta.323 T?m? on seurausta siit?, ett? vain vakioehtojen laatijalla on yleens? tosiasiallisia mahdollisuuksia vaikuttaa niiden sis?lt??n. Vakioehtojen k?yt?n voidaankin usein katsoa rajoittavan tosiasiallista sopimusvapautta.324 Lis?ksi vakioehtoja k?ytt?v? osapuoli on yleens? ollut paremmassa asemassa arvioimaan sopimusehtojen vaikutusta ja sopimuksen seurauksia.325 T?m? johtuu ehtojen yksityiskohtaisemmasta tuntemisesta ja vastapuolen ajallisesti rajatusta mahdollisuudesta tutustua ehtoihin. Oikeuskirjallisuudessa on toisaalta esitetty my?s, ett? vakioehtojen k?yt?n taustalla olevat perustellut syyt, kuten taloudellisuus, tarkoituksenmukaisuus tai eri sopimusten yhten?isyys, voivat tasapainottaa vakioehtojen sopimusvapauden kannalta negatiivisia seurauksia ja saattavat tapauksesta riippuen johtaa siihen, ett? vakioehtojen k?ytt?? itsess??n ei olisi katsottava sovitteluargumentiksi.326 6.3.4. Liikesuhteet ja kuluttajasuhteet Osapuolen aseman kannalta t?rke?ss? osassa on jaottelu liike- ja kuluttajasuhteisiin. Liikesuhteissa, joissa toinen osapuolista ei ole pienyritt?j?, osapuolet voidaan l?ht?kohtaisesti olettaa tasa- arvoisiksi. T?st? johtuen t?rkein alkuper?isen kohtuuttomuuden edellytys, eli osapuolten aseman ep?tasa-arvoisuus, ei puolla sovittelua. Sovittelu alkuper?isen kohtuuttomuuden perusteella onkin liikesuhteissa varsin ep?todenn?k?ist?. Merkille pantavaa on se, ett? korkein oikeus ei ole kertaakaan sovitellut alkuper?isen kohtuuttomuuden nojalla sellaisia sopimuksia, joissa osapuolet ovat olleet pienyritt?j?? suurempia elinkeinonharjoittajia.327 Voidaankin todeta, ett? n?iss? tapauksissa sovittelun on oltava mahdollista vain tilanteissa, joissa sopimus on eritt?in ep?tasapainoinen.328 Sen sijaan olosuhteiden muutoksesta johtuva kohtuuttomuus saattaa tulla kyseeseen tasavertaistenkin osapuolten sopimussuhteessa. N?iss? tilanteissahan osapuolten aseman ep?tasapaino ei ole alkuper?isen kohtuuttomuuden tavoin edellytys sovittelulle. 322 Wilhelmsson, 2008, s. 128. 323 Aurej?rvi, 1979, s. 735. 324 Hemmo, 2003b, s. 67. 325 Wilhelmsson, 2008, s. 128. 326 P?yh?nen, 1988, s. 298. 327 Hemmo, 2005a, s. 132. 328 Wilhelmsson, 2008, s. 129. 54 Liikesuhteissa osapuolten asiantuntemuksen suhteen voidaan todeta normaalina oletuksena olevan molempien osapuolten riitt?v? asiantuntemus. Lis?ksi, vaikka toinen osapuolista kykenisi n?ytt?m??n olleensa asiantuntemukseltaan heikommassa asemassa, katsotaan yleens?, ett? sen olisi tullut hankkia riitt?v?ss? m??rin ulkopuolista asiantuntemusta kyet?kseen solmimaan tasapuolisen sopimuksen.329 Erityisesti vastuunrajoitusehtojen osalta on huomioitava se, ett? liikesuhteissa vastuunrajoitusehdon pohjalla oleva hyv?ksytt?v? syy ja siit? seuraavat positiiviset vaikutukset ovat vahva argumentti sovittelua vastaan.330 Vastuunrajoitusehtojen positiivisia seurauksia on k?sitelty edell? luvussa 2. yhdess? vastuunrajoitusehtojen riskienhallintaan liittyvien perusteltujen syiden kanssa, jotka huomioidaan my?s seuraavassa luvussa sopimuksentekohetken olosuhteiden yhteydess?. Varsinaisten liikesuhteiden ja kuluttajasuhteiden v?limaastoon sijoittuvat sopimussuhteet, joissa toinen osapuolista on pienyritt?j? ja siit? johtuen heikommassa asemassa kuin vastapuolena toimiva suurempi yritys. Pienyritt?j? saattaa usein olla taloudellisesti riippuvainen ja ehk?p? my?s asiantuntemukseltaan selv?sti heikommalla tasolla kuin vastapuoli.331 Suurempi yritys pystyykin usein laatimaan sopimuksen omien intressiens? mukaiseksi.332 T?llaisissa tilanteissa, joissa voidaan katsoa elinkeinonharjoittajan rinnastuvan kuluttajiin, on sovittelukynnys alempana kuin normaaleissa liikesuhteissa.333 Kuluttajiin rinnastumisen ratkaiseva elinkeinonharjoittajan toiminnan laajuuden raja on kuitenkin asetettu oikeusk?yt?nn?ss? varsin matalalle. Tapauksessa KKO 1996:27 korkein oikeus on hyl?nnyt v?lityslauseketta koskevan sovitteluvaatimuksen. Vaikka osapuolten katsottiin olleen eriarvoisessa asemassa sopimusta teht?ess?, puolsivat muun muassa sovittelua vaatineen osapuolen taloudellinen riippumattomuus ja ehdon tavallisuus kaupallisissa sopimuksissa ehdon kohtuullisuutta. Korkein oikeus my?s arvioi toiminnan laajuutta ja totesi, ett? kioskitoimintaa harjoittaneen yritt?j?n toiminta ei ollut v?h?ist?, eik? h?nt? n?in ollen voinut verrata kuluttajaan.334 Oikeuskirjallisuudessa on katsottu, ett? tulkintalinja on ollut tapauksessa varsin tiukka, ja tapauksen linjauksen perusteella suurin osa yleens? pkt-yrityksiksi miellett?vist? yrityksist? ei saa alennetun sovittelukynnyksen tarjoamaa suojaa.335 Kuluttajasuhteissa voidaan liikesuhteista poiketen katsoa l?ht?kohtana olevan kahden ep?tasa- arvoisen toimijan v?linen suhde. Osapuolten asemien l?ht?kohtainen ep?tasapaino johtaakin 329 Hemmo, 2005a, s. 132. 330 Hemmo, 2003b, s. 286. 331 Wilhelmsson, 2008, s. 129. 332 Wilhelmsson, 2008, s. 200. 333 KKO 1996:27. 334 KKO 1996:27. 335 Hemmo, 2005a, s. 131. 55 sovittelukynnyksen selv??n alenemiseen. T?st? johtuen voidaan v?itt??, ett? kuluttajasopimuksia tulisi sovitella erityisen usein.336 Oikeuskirjallisuudessa ei vallitse yksimielisyytt? siit?, voidaanko kuluttajasuhteissa ottaa huomioon kuluttajan l?ht?kohtaa vahvempi asema. Hemmo katsoo, ett? puutteellista asiantuntemusta arvioitaessa voidaan huomioida kuluttajan koulutus ja ammattikokemus kuluttajan tiet?misvaatimuksia korottavina seikkoina.337 P?yh?nen sen sijaan toteaa, ett? kuluttajan aseman heikommuus on legaalinen presumtio, jota ei voida torjua n?ytt?m?ll? kuluttajan olleen tavallista kuluttajaa vahvempi esimerkiksi ammattitaitonsa perusteella.338 Itse katsoisin sovittelus??nn?sten tarkoituksen perusteella, ett? ei ole syyt? pysytt?yty? tiukasti osapuolten muodollisissa rooleissa, jos voidaan osoittaa, ett? heid?n v?lill??n ei tosiasiassa ollutkaan sovittelun edellytt?m?? ep?tasapainoa. Jos osapuolet ovat nimitt?in olleet tasavertaisissa asemissa, ei sovittelua voida perustella heikomman suojaamisen l?ht?kohdista. Vastuunrajoitusehtojen on kuluttajasuhteissa usein katsottu olevan tyypillisi? helposti sovitteluun johtavia ehtoja.339 Vastuunrajoitusehtojen k?ytt? kuluttajasuhteissakin on kuitenkin l?ht?kohtaisesti sallittua,340 joten sovittelun on niidenkin kohdalla oltava poikkeus eik? p??s??nt?. Kuluttajasuhteita on usein s??delty erityislaein, joiden sis?lt?m?t pakottavat s??d?kset saattavat rajoittaa mahdollisuutta vastuunrajoitusehtojen k?ytt??n. Kuitenkin my?s tapauksissa, joissa sopimus ei kuulu mink??n erityislain soveltamisalaan, on kuluttajalains??d?nn?st? ilmenev?t periaatteet otettava huomioon, eik? niist? voida poiketa rajoituksettomasti.341 Liikesuhteissa sopimuksen sovittelua vastaan puhuvaksi seikaksi katsottava osapuolten riskinotto saattaa kuluttajasuhteissa johtaakin riskinottoa ilment?vien ehtojen kohtuullistamiseen. Kuluttajan aseman ep?varmuus ja mahdollisuus aseman heikentymiseen my?hempien tapahtumien johdosta saattavat nimitt?in puoltaa sovittelua, toisin kuin sellaisissa liikesuhteissa, joissa riskinotto on ollut tietoista.342 Kohtuuttomuutta kuluttajasuhteissa arvioitaessa voidaan ottaa huomioon EU:n kohtuuttomuusdirektiivi.343 Direktiiviss? on liitteen? ohjeellinen luettelo ehdoista, jotka ovat kuluttajasuhteissa usein kohtuuttomia. Luettelolla ei rajata kansallisten instanssien harkintavaltaa, mutta sill? on kuitenkin tosiasiallista painoarvoa soveltamistilanteissa.344 Luettelo osoittaa ehtotyypit, joiden kohdalla p??dyt??n helpoimmin kohtuullistamiseen. N?in ollen se voi saada 336 Wilhelmsson, 2008, s. 129. 337 Hemmo, 2003b, s. 65. 338 P?yh?nen, 1988, s. 292. 339 Wilhelmsson, 2008, s. 168. 340 Hemmo, 2003b, s. 285. 341 Hemmo, 2005a, s. 130. 342 Hemmo, 2003b, s. 60. 343 Neuvoston direktiivi 93/13/ETY, annettu 5 p?iv?n? huhtikuuta 1993, kuluttajasopimusten kohtuuttomista ehdoista, EYVL No L 95/29, 21.4.93. 344 Wilhelmsson, 2008, s. 112. 56 merkityst? my?s kuluttajasuhteiden ulkopuolella, varsinkin tilanteessa, jossa on kuluttajasuhteeseen rinnastettavalla tavalla kyse pienemm?n ja suuremman elinkeinonharjoittajan v?lisest? suhteesta.345 Kohtuuttomuusdirektiiviss? ei ole asetettu yleist? kieltoa vastuunrajoituksille. Vastuuta kuluttajan henkil?vahingoista rajoittavat ehdot ovat kuitenkin kiellettyj?. Lis?ksi ehdot, jotka sopimattomalla tavalla rajoittavat kuluttajan oikeuksia elinkeinonharjoittajan rikkoessa velvoitteitaan, katsotaan kohtuuttomiksi.346 Koska kohtuuttomuusdirektiivi on luonteeltaan minimidirektiivi, ja koska kohtuuttomuusarviointi sen perusteella tapahtuu sopimushetken olosuhteiden perusteella, on KSL:in jouduttu ottamaan kohtia, joissa kohtuuttomuuden arviointia kuluttajan haitaksi on rajoitettu.347 KSL 4:2.2 mukaan muutoksia olosuhteissa ei saa ottaa huomioon kuluttajaa vahingoksi tilanteessa, jossa sopimus on ollut alun perin kohtuuton.348 KSL 4:2.3 perusteella sopimusta ei voida tasapainottaa kohtuullistamalla sen muita ehtoja kuluttajan vahingoksi tilanteissa, joissa on soviteltu jotakin ehtoa kuluttajan hyv?ksi.349 Hallituksen esityksess? on kuitenkin katsottu, ett? kyseisten pyk?lien mukainen kohtuuttomuusarviointi ja kohtuullistaminen ei ole tehokkain tapa sovittelun suorittamiseksi, joten niiden soveltamisala on rajattu kattamaan vain kohtuuttomuusdirektiivin soveltamisalan mukaisesti tilanteet, joissa ehdot on laadittu etuk?teen ja ilman kuluttajan mahdollisuuksia vaikuttaa niihin.350 6.3.5. Sopimuksentekohetken olosuhteet Sopimuksentekohetken olosuhteita arvioitaessa voidaan erottaa toisaalta sopimuksen tekemiseen liittyv?t olosuhteet, kuten sopimusneuvotteluiden kulku ja painostaminen, ja toisaalta sopimuksen kohteeseen ja sopimussuhteeseen liittyv?t olosuhteet, joiden kohdalla arvioidaan esimerkiksi sopimusehtojen perusteltavuutta. My?s osapuolten asema sopimushetkell? voitaisiin mielt?? sopimuksentekohetken olosuhteeksi, mutta se arvioidaan yleens? erikseen. H?iri?t sopimuksen solmimisessa johtavat herk?sti kohtuuttomuuteen. N?in on varsinkin, jos voidaan katsoa OikTL 28?33 ?:ien mukaisten p?tem?tt?myysperusteiden t?yttyv?n, sill? ne voidaan katsoa eritt?in vahvoiksi argumenteiksi sovittelun puolesta.351 N?iss? tilanteissa saattaakin heikomman osapuolen kannalta olla tarkoituksenmukaisempaa koko sopimuksen p?tem?tt?m?ksi toteamisen sijasta sovitella sopimusta tasapuolisemmaksi. P?tem?tt?myysperusteen ei kuitenkaan 345 Hemmo, 2003b, s. 52. 346 Hemmo, 2003b, s. 285. 347 HE 218/1994, yleisperustelut, kohta 2.3. 348 KSL 4:2.2. 349 KSL 4:2.3. 350 KSL 4:2.1 ja HE 218/1994, yleisperustelut, kohta 2.3. 351 Wilhelmsson, 2008, s. 134. 57 tarvitse t?ytty? kokonaisuudessaan, jotta moitittavalla k?yt?ksell? olisi vaikutusta sovittelussa. My?s siis tilanteissa, joissa menettelyn ei katsottaisi johtavan p?tem?tt?myyteen, voidaan sovittelua perustella p?tem?tt?myysperusteet l?hes t?ytt?v?ll? toiminnalla.352 Sopimustilannetta arvioitaessa harkinta-ajan pituus saattaa saada merkityst?. Korkein oikeus onkin toistuvasti viitannut sovittelutapauksissa harkinta-ajan pituuteen. Esimerkiksi tapauksessa KKO 1983 II 78 korkein oikeus totesi, ett? ei ollut ilmennyt, ett? ?yhti?n edustajilla ei olisi ollut riitt?v?sti aikaa vapaasti perehty? asiaan ja harkita sit??.353 Tapauksessa 1996:27 korkein oikeus totesi, ett? osapuolella oli ollut viikko aikaa tutustua sopimustekstiin ja lis?ksi oikeudellista asiantuntemusta k?ytett?viss??n, ja hylk?si sovitteluvaatimuksen huolimatta siit?, ett? se oli todennut osapuolten olleen ep?tasa-arvoisessa asemassa sopimusta teht?ess?.354 Sopimuksen kiirehtiminen ilman hyv?ksytt?v?? syyt? tai suoranainen painostaminen sopimuksen nopeaan solmimiseen ovatkin sovittelua puoltavia argumentteja.355 Vastaavasti sen osoittaminen, ett? sopimusta on harkittu riitt?v?ss? m??rin, johtaa sovittelukynnyksen kohoamiseen.356 Sovittelua vastaan puhuvana seikkana voidaan huomioida kohtuuttomuuteen vetoavan osapuolen tietoisuus kohtuuttomuudesta tai kohtuuttomuuteen johtavien seikkojen ennakoitavuus jo sopimusta solmittaessa.357 Joissain tilanteissa sovitteluun vetoaminen voisi jopa johtaa oikeuden v??rink?yt?n mahdollisuuteen.358 N?in olisi esimerkiksi tilanteessa, jossa osapuoli tietoisen riskin otettuaan voisi ensin odottaa ep?varman markkinatilanteen kehittymist? ja sen j?lkeen vetoaisi kohtuullistamiseen, jos riski negatiivisesta kehityksest? realisoituisi. Tietoisuuden merkityst? sovittelun esteen? saattaa kuitenkin v?hent?? osapuolen tosiasiallisen sopimusvapauden puute. Jos siis osapuolen oli k?yt?nn?ss? pakko hyv?ksy? sopimus annetuilla ehdoilla, ei t?m? est? sovittelun vaatimista my?hemmin.359 Huomioon voitaneen ottaa kaikki sopimusvapauteen negatiivisesti vaikuttavat seikat, joita k?siteltiin jo edell? osapuolten aseman yhteydess?. Tietoisuuden merkityst? arvioitaessa voidaan lis?ksi huomioida er?it? n?k?kohtia. Tiedon konkreettisuus saattaa saada merkityst? esimerkiksi tilanteessa, jossa heikommassa asemassa ollut osapuoli ei ole ymm?rt?nyt kaikkia vastuunrajoitusehdon merkityksi?, vaikka h?n olisikin ollut tietoinen ehdon ep?tasapainoisuudesta.360 Wilhelmsson katsoo jo ehtojen vakioehtoluonteen 352 P?yh?nen, 1988, s. 297. 353 KKO 1983 II 78. 354 KKO 1996:27. 355 Hemmo, 2003b, s. 73. 356 Hemmo, 2005a, s. 147. 357 HE 247/81, s. 12. 358 Hemmo, 2003b, s. 79. 359 HE 247/81, s. 12. 360 Hemmo, 2003b, s. 78?79. 58 johtavan riitt?v??n sopimusvapauden rajoitukseen ja n?in ollen sovittelumahdollisuuteen riippumatta osapuolen tietoisuudesta.361 My?s sopimuksen kohde saattaa olla ratkaisevassa asemassa vaikuttaen tosiasialliseen sopimusvapauteen. V?ltt?m?tt?myyshy?dykkeiden ollessa kyseess? tietoisuuden merkityst? voidaan siis arvioida toisin kuin muissa tapauksissa.362 Lopuksi voidaan sovittelua puoltavana seikkana todeta, ett? sopimusosapuoli on saattanut perustellusti odottaa, ett? vastapuoli ei vetoa kaikkiin sopimuksen ehtoihin ainakaan niiden t?ydell? painolla, ja on siksi sitoutunut ep?tasapainoiseksi tiet?m??ns? sopimukseen.363 Sopimuksen tekemiseen liittyvien olosuhteiden lis?ksi sopimuksen taustalla olevat olosuhteet voidaan ottaa sovitteluharkinnassa huomioon. Sopimusehtojen perusteltavuus hyv?ksytt?vill? syill? johtaa siis sovittelukynnyksen nousemiseen.364 Esimerkiksi tapauksessa KKO 2001:27 korkein oikeus on nimenomaisesti maininnut viiv?stysehdon hyv?ksytt?v?n tarkoituksen eli sen taustalla olleen perustellun syyn sovittelua vastaan puhuvana seikkana.365 Vastuunrajoitusehtoja voidaan perustella lukuisilla syill?, joita on jo k?sitelty edell? luvussa 2. Yleisesti voidaan todeta, ett? vastuunrajoitusehtojen perusteltavuutta arvioitaessa on kiinnitett?v? huomiota riskinjaon tarkoituksenmukaisuuteen. N?in ollen huomio kiinnittyy siihen, kumpi osapuolista olisi tehokkaammin voinut v?ltt?? vahingon tai varautua siihen.366 Riskinjaon n?k?kulmasta voidaan joskus perustella jopa vastuun kokonaan pois sulkevia ehtoja. N?in saattaa olla esimerkiksi kiinteist?n kauppatilanteessa laatuvirheiden osalta, jos ostajalla on selke?sti myyj?? paremmat mahdollisuudet arvioida kiinteist?n kuntoa ja kantaa riski puutteista.367 6.3.6. Olosuhteiden muutos Sopimuksen tasapainoisuutta arvioitaessa on otettava alkuper?isen tilanteen lis?ksi huomioon sopimuksen tekemisen j?lkeen muuttuneet olosuhteet, jotka saattavat muuttaa sopimuksen tasapainoa tai sis?lt?? siit?, mit? osapuolet olivat tarkoittaneet. Korkein oikeus on esimerkiksi sovitellut sopimusta, joka oli sen mukaan saanut olosuhteiden muutoksen my?t? ?alkuper?isest? ilmeisesti poikkeavan merkityksen?, jonka se katsoi olevan osakkeenomistajien kannalta kohtuuton.368 Olosuhteiden muutoksen yhteydess? on huomioitava, ett? tasapainoarviointiin vaikuttamisen lis?ksi ne ovat itsess??n my?s riitt?v? sopimuksen ulkoinen syy sovittelulle, joten sovittelua varten ei tarvita esimerkiksi ep?tasapainoa osapuolten asemassa niin kuin alkuper?isen 361 Wilhelmsson, 2008, s. 136. 362 P?yh?nen, 1988, s. 301. 363 Wilhelmsson, 2008, s. 136. 364 Hemmo, 2005a, s. 129. 365 KKO 2001:27. 366 Hemmo, 1994, s. 295. 367 Hoffr?n, 2009, s. 1192?1193. 368 KKO 1999:42. 59 kohtuuttomuuden yhteydess?.369 Olosuhteiden muutoksilla on vaikutusta varsinkin j?lkiper?isen kohtuuttomuuden yhteydess?, mutta ne on huomioitava my?s alkuper?ist? kohtuuttomuutta arvioitaessa. Alun perin kohtuuton ehtohan on voinut olosuhteiden muutoksen my?t? muuttua kohtuulliseksi, tai toisaalta olosuhteiden muutos on saattanut muuttaa viel? ep?tasapainoisemmaksi jo alun perinkin kohtuutonta ehtoa.370 Olosuhteiden muutoksista voidaan sovittelussa ottaa huomioon sellaiset muutokset, jotka vaikuttavat osapuolten mahdollisuuksiin t?ytt?? sopimuksen mukaiset velvoitteensa tai kyseisten velvoitteiden tasapainoon osapuolten v?lill?.371 Osapuolten mahdollisuuksiin t?ytt?? sopimuksen mukaiset velvoitteensa vaikuttavat my?s muutokset h?nen henkil?kohtaisissa olosuhteissansa. Ne voidaankin ottaa huomioon sovittelua harkittaessa.372 Wilhelmsson toteaa sosiaalisen suoritusesteen olevan hyv?ksytt?v? sovitteluperuste kuluttajasuhteissa. Lis?ksi h?n katsoo henkil?kohtaisten olosuhteiden voivan saada merkityst? my?s liikesuhteissa, jolloin esimerkiksi olosuhteiden muutoksesta seuraava toiminnan tappiollisuus saattaisi johtaa sovitteluun.373 Taloudellisten olojen muutos on saanut merkityst? esimerkiksi tapauksessa KKO 2003:60, jossa oli kyse v?lityslausekkeen sovittelusta. Toinen osapuolista oli sopimuksen solmimisen j?lkeen joutunut vararikkoon ja h?n oli n?in ollen, johtuen v?limiesmenettelyn kustannuksista, kykenem?t?n saamaan kannettaan k?sitellyksi v?limiesmenettelyss?. Lis?ksi h?nell? ei ollut mahdollisuutta kustantaa itselleen avustajaa v?limiesk?sittely? varten, kun taas oikeudenk?ynti? varten h?nell? oli mahdollisuus saada ilmaista oikeusapua. N?ist? syist? korkein oikeus katsoi, ett? v?lityslausekkeen soveltaminen kyseisess? tilanteessa olisi johtanut kohtuuttomuuteen ja n?in ollen se j?tettiin ottamatta huomioon.374 Mik? tahansa muutos olosuhteissa ei kuitenkaan ole riitt?v? peruste sovittelua varten. Muutokselta vaaditaan siis tietty? merkitt?vyytt? sovittelukynnyksen ylittymiseksi.375 Varsinkin liikesuhteissa on vaadittu melko suuria muutoksia olosuhteissa sovitteluvaatimuksen menestymiseksi.376 Olosuhteiden muutokselle ei kuitenkaan ole asetettu vastaavaa olennaisuuden vaatimusta kuin esimerkiksi sopimuksesta vapautumiseksi force majeure -tilanteissa. N?in ollen olennaista v?h?isemm?tkin muutokset olosuhteissa saattavat johtaa sovitteluun.377 Tapauksessa KKO 1993:68 369 Hemmo, 2003b, s. 54. 370 Hemmo, 2003b, s. 73?74. 371 Hemmo, 2003b, s. 73. 372 P?yh?nen, 1988, s. 310. 373 Wilhelmsson, 2008, s. 143. 374 KKO 2003:60. 375 Hemmo, 2003b, s. 74?75. 376 Wilhelmsson, 2008, s. 140. 377 P?yh?nen, 1988, s. 293. 60 korkein oikeus on olosuhteiden muutoksen merkitt?vyytt? arvioidessaan ensin huomioinut sopimusosapuolten olleen tasaveroisia. Sen j?lkeen se on todennut muutosten olleen joko merkitt?vyydelt??n liian v?h?isi? tai sellaisia, ett? niihin vedonneen osapuolen olisi pit?nyt voida ottaa ne huomioon jo sopimusta teht?ess?. N?ill? perusteilla korkein oikeus on katsonut, ettei olosuhteissa ole tapahtunut sovitteluun johtavia muutoksia.378 N?in ollen voidaan huomioida, ett? osapuolten asema ja olosuhteiden muutoksen ennakoitavuus voivat olla ratkaisevassa asemassa olosuhteiden muutoksen riitt?vyytt? arvioitaessa.379 Elinkeinonharjoittajien v?lisiss? suhteissa on huomioitava, ett? sovittelua muuttuneiden olosuhteiden perusteella ei ole tarkoitettu poistamaan riskinoton tai tappiollisten liiketoimien vaikutuksia.380 Ratkaisevaa on usein se, onko riski kyseisest? olosuhdemuutoksesta jaettu toiselle osapuolista. Riskin kannettavakseen ottanut osapuoli ei siis voi vedota muuttuneisiin olosuhteisiin siin? vaiheessa kun kyseisen riskin mukaiset vaikutukset konkretisoituvat.381 Nimenomaiset sopimusehdot riskinjaosta tiettyjen tapahtumien varalta saattavat nostaa sovittelukynnyst? muuttuneiden olosuhteiden perusteella. Lis?ksi sen osoittaminen, ett? kyseiset sopimuskohdat ovat tarkkaan harkittuja sopimusta teht?ess?, lis?? niiden sitovuutta sovittelutilanteessa.382 Riskinoton aste saattaa my?s vaikuttaa sen painavuuteen sovittelua vastaan puhuvana seikkana. Spekulaatiotarkoituksessa tehtyj? sopimuksia tulisikin sovitella vain ??ritilanteissa.383 Vastuunrajoitusehtojen tarkoituksena on useimmiten nimenomaan riskin jakaminen osapuolten v?lill?. N?in ollen voidaan todeta riskinjakon?k?kohtien voimakkaasti puoltavan vastuunrajoitusehtojen sitovuutta. Sovitteluun johtavat olosuhdemuutokset ovatkin yleens? sellaisia, joihin osapuolet eiv?t ole voineet varautua jo sopimusta teht?ess?.384 6.3.7. Muut seikat Muista sovittelussa vaikuttavista seikoista voidaan mainita ensinn?kin osapuolten tarkoitus. Jos osapuolten yhteisen? tarkoituksena voidaan katsoa olleen kohtuuttomalta vaikuttavan sopimusehdon k?ytt?minen, on t?lle annettava merkityst?.385 Esimerkiksi tapauksessa KKO 1992:192 korkein oikeus katsoi, ett? nimellinen 24 markan vuosivuokra ei ollut kohtuuton, koska se oli alun perin tarkoituksellisesti sovittu alhaiseksi ja olosuhteissakaan ei ollut tapahtunut sovitteluun oikeuttavia 378 KKO 1993:68. 379 Kyseisess? tapauksessa ei ollut kyse OikTL 36 ?:n soveltamisesta vaan huoneenvuokralain 5 ?:n mukaisesta kohtuullistamisesta, mutta vastaavat n?k?kohdat voitaneen ottaa huomioon my?s sovellettaessa OikTL 36 ?:?. 380 Wilhelmsson, 2008, s. 138. 381 Hemmo, 2003b, s. 75. 382 Hemmo, 2005a, s. 146?147. 383 P?yh?nen, 1988, s. 300. 384 Hemmo, 2003b, s. 75. 385 Wilhelmsson, 2008, s. 145. 61 muutoksia.386 Niin kuin jo aiemminkin todettiin, my?s osapuolen tietoinen ja tarkoituksellinen riskinotto johtaa yleens? sovittelun estymiseen.387 Tarkoitusten merkityst? arvioitaessa on luonnollisesti huomioitava osapuolten tosiasiallinen sopimusvapaus. N?in ollen esimerkiksi vastapuolesta riippuvaisen osapuolen tarkoitusta velvoittautua kohtuuttomalla sopimuksella ei tule huomioida sovittelua vastaan puhuvana seikkana. Jos sopimuksen tarkoituksena on ollut lain kiert?minen, vaikuttaa se sovittelussa sit? osapuolta vastaan, jonka vastuulle kyseinen lainkierto voidaan lukea.388 Laissa olevien pakottavien s??nn?ksien sivuuttaminen ehdoilla, jotka ovat muodollisesti p?tevi?, mutta johtavat tosiasiallisesti lain kiert?miseen, johtaa erityisen helposti sovitteluun.389 Molempien sopimuspuolten toiminta sopimussuhteen eri vaiheissa voidaan ottaa huomioon sovitteluharkinnassa. Aiemmin huomioitiin jo sopimuksentekohetken olosuhteita k?sitelt?ess? vastapuolen sopimuksen solmimisvaiheen moitittavan k?yt?ksen vaikutus sovitteluun. Kuitenkin my?s sovitteluun vetoavan osapuolen toiminta ja vilpit?n tai vilpillinen mieli sopimusta laadittaessa voi saada merkityst?.390 Sopimuksentekovaiheen k?yt?ksen lis?ksi osapuolten toimet sopimusta t?ytett?ess? voivat saada vaikutusta. Jos sovitteluun vetoava osapuoli on itse aiheuttanut tai edesauttanut kohtuuttoman tilanteen syntymist?, katsotaan t?m? sovittelua vastaan puhuvaksi seikaksi.391 Esimerkiksi tapauksessa KKO 2001:27 sovitteluun vetoava osapuoli ei ollut rajoittanut viiv?styskorvausta vaikka h?nell? olisi ollut siihen mahdollisuus, ja korkein oikeus totesi t?m?n puhuvan sovittelua vastaan.392 Vastapuolen sopimusrikkomus tai lojaliteettivelvollisuuden rikkomus vaikuttavat sovittelussa sovittelukynnyst? mataloittavasti.393 T?ll?in on kuitenkin otettava huomioon velallisen toiminnan moitittavuus ja sopimusrikkomuksen taustalla olleet tapahtumat.394 Sovitteluun vetoavan osapuolen toiminta kohtuuttomuuden ilmenemisen j?lkeen saattaa vaikuttaa sovitteluun. Omien velvoitteiden t?ytt?minen ilman varauksia saattaa antaa vastapuolelle perustellun aiheen olettaa, ett? vastapuoli ei tule vaatimaan sovittelua.395 T?t?kin n?k?kohtaa punnitessa on kuitenkin huomioitava osapuolten asema suoritushetkell?, joka on saattanut johtaa siihen, ett? heikomman osapuolen on ollut pakko toimia ilman vastav?itteit? sopimuksen 386 KKO 1992:192. 387 Hemmo, 2003b, s. 76. 388 P?yh?nen, 1988, s. 303. 389 Wilhelmsson, 2008, s. 291?292. 390 Hemmo, 2003b, s. 79. 391 Wilhelmsson, 2008, s. 146. 392 KKO 2001:27. 393 P?yh?nen, 1988, s. 307?309. 394 Hemmo, 2003b, s. 286. 395 Wilhelmsson, 2008, s. 310. 62 mukaisesti.396 My?s sovitteluun vetoamiseen kulunut aika saattaa olla ratkaisevassa asemassa sovittelun kannalta. Esimerkiksi tapauksessa KKO 1994:88 sovitteluun oli vedottu neuvottelutilanteen ep?tasapuolisuuden perusteella vasta 15 vuotta sopimuksen solmimisen j?lkeen. Korkein oikeus katsoikin pitk?n ajanjakson viittaavan siihen, ett? sopimus ei ollut kohtuuton ainakaan alkuper?isen kohtuuttomuuden vuoksi.397 Sopimusrikkomuksen keskeisyys ja velkojan rikottujen oikeuksien keskeisyys ja merkitys velkojalle voidaan ottaa huomioon sovitteluharkinnassa. Korkein oikeus viittaa t?h?n tapauksessa KKO 1983 II 78 perustelemalla sopimussakon kohtuullisuutta sill?, ett? sopimusrikkomusta ei voitu katsoa merkityksett?m?ksi sopimuskumppanien kannalta, vaan se oli p?invastoin johtanut sopimussakon taustalla olleiden tavoitteiden toteutumattomuuteen.398 Sopimusrikkomuksen keskeisyytt? arvioitaessa on huomioitava rikkomisen suuruus ja se, onko kyse sopimuksessa p??roolissa vai sivummalla olevien velvoitteiden rikkomisesta. Kuitenkin juuri p??velvoitettakin rikottaessa vastuunrajoitusehdot ovat usein hyv?ksytt?vi?.399 Vastuunrajoitusehdon kohde ja se, mink? laatuisista vahingoista korvausvastuuta on rajoitettu, vaikuttavat vastuunrajoitusehdon kohtuullisuuteen. Mit? velkojan kannalta merkitt?v?mpi? etuuksia vastuunrajoitusehto koskee, sit? todenn?k?isemp?? on sen kohtuuttomuus.400 Vastuun laajuutta s??telev?t ehdot rajoittavat velkojan oikeuksia yleens? v?hemm?n olennaisesti kuin korvausvastuun syntyperusteita koskevat vastuunrajoitusehdot.401 Huomioon on otettava my?s jaottelu v?litt?miin ja v?lillisiin vahinkoihin. V?litt?miin vahinkoihin kohdistuvat vastuunrajoitusehdot voidaan katsoa vastuuta v?litt?mist? vahingoista rajoittavia ehtoja ankarammiksi ja todenn?k?isemmin sovitteluun johtaviksi.402 T?t? voidaan perustella taloudellisella tehokkuudella, sill? kuten luvussa 2 jo huomioitiin, v?lillisten vahinkojen kohdalla velallinen pystyy suojautumaan niilt? tehokkaammin. Sopimuksen ennakoitavuutta sivuttiin jo edellisess? luvussa k?sitelt?ess? sovitteluun vetoavan osapuolen tietoisuuden merkityst?. Ennakoitavuus voi kuitenkin saada merkityst? my?s itsen?isen? perusteena.403 Jos sopimuksella on siis seurauksia, joita ei ole voitu ennakoida sit? solmittaessa, on sovitteluun usein aihetta. N?iss? tilanteissa onkin yleens? kyse alkuper?isen kohtuuttomuuden sijasta muuttuneista olosuhteista. Vastuunrajoitusehtojen kohdalla vahingon ennakoitavuudella on 396 Wilhelmsson, 2008, s. 147. 397 KKO 1994:88. 398 KKO 1983 II 78. 399 Hemmo, 1994, s. 296. 400 Hemmo, 2005b, s. 322. 401 Hemmo, 1994, s. 300. 402 Hemmo, 2005a, s. 128. 403 Hemmo, 2003b, s. 85. 63 my?s merkityst?. Vastuuta vaikeasti ennakoitavista vahingoista rajoittavat ehdot voidaan katsoa hyv?ksytt?v?mmiksi kuin todenn?k?isemp?? vahingonkorvausta rajoittavat ehdot.404 V?lillisten vahinkojen korvattavuuden rajoittamisen hyv?ksytt?vyytt? voidaankin perustella t?st? n?k?kulmasta, sill? ne ovat usein velallisen kannalta vaikeasti ennakoitavissa.405 Kaiken kaikkiaan voidaan huomioida, ett? vastuunrajoitusehtojen kohtuullisuutta arvioitaessa ennakoitavuus vaikuttaa kahteen suuntaan. Ensinn?kin vaikeasti ennakoitavien vahinkojen kohdalla vastuunrajoitusehtojen k?ytt? on hyv?ksytt?v?mp??. Toisaalta taas jos itse vastuunrajoitusehdon vaikutuksia on ollut vaikea ennakoida, puoltaa t?m? ehdon sovittelua. Vastuunrajoitusehtojen sovittelua harkittaessa on luonnollisesti huomioitava koko sopimuksen sis?lt?. N?in ollen my?s muut k?ytett?viss? olevat oikeuskeinot voivat vaikuttaa vastuunrajoitusehdon hyv?ksytt?vyyteen. Vastuunrajoitusehdon sovittelukynnyksen voidaan siis katsoa nousevan, jos velkojalle on sopimuksessa taattu muita k?ytt?kelpoisia tapoja p??st? oikeuksiinsa.406 Voidaankin todeta, ett? esimerkiksi myyj?n korjausoikeus ja -velvollisuus tekee hyv?ksytt?v?mm?ksi korjausajan kattavat vastuunrajoitusehdot.407 Lopuksi voidaan todeta, ett? my?s asiakkaiden tasavertainen kohtelu voi saada vaikutusta sovittelussa. Aihetta on k?sitelty jo aiemmin luvussa 3.2. kilpailuoikeuden normien n?k?kulmasta. Erona kilpailulains??d?nt??n voidaan huomioida se, ett? m??r??v?n markkina-aseman tilanteissa ep?edullisten ehtojen k?ytt?kielto on tiukempi kuin OikTL 36 ?:st? seuraavat vaatimukset.408 M??r??v?n markkina-aseman v??rink?ytt?? koskevien s??nn?sten soveltamistilanteet lienev?t kuitenkin huomattavasti harvemmassa kuin OikTL 36 ?:n mukaiset sovittelutilanteet. OikTL 36 ?:n mukaisessa sovittelussa ehtoa saatetaan sovitella kohtuuttomana, jos vastapuoli ei normaalisti k?yt? yht? ankaria ehtoja ja jos ehdon k?ytt? voidaan katsoa syrjinn?ksi.409 Toisaalta my?s ehdon soveltamisk?yt?nt? voi saada merkityst?. Jos siis osapuolella ei yleens? ole tapana vedota kaikkiin sopimuksen ehtoihin niiden t?ydess? laajuudessa, saatetaan t?st? linjasta vastapuolen vahingoksi poikkeava tiukentaminen katsoa syrjinn?ksi ja t?ll? perusteella kohtuuttomaksi.410 404 Hemmo, 1994, s. 308. 405 Hemmo, 2003b, s. 82. 406 Hemmo, 2003b, s. 83. 407 Hemmo, 1994, s. 295?296. 408 Hemmo, 2005a, s. 134. 409 Hemmo, 2003b, s. 81. 410 Wilhelmsson, 2008, s. 155. 64 7. Kvalifioitu tuottamus 7.1. Kvalifioidun tuottamuksen vaikutus vastuunrajoitusehdon sitovuuteen Sopimusosapuoli, joka aiheuttaa sopimusrikkomuksen kvalifioidulla tuottamuksella, eli tahallisesti tai t?rke?ll? huolimattomuudella, ei voi vedota vastuunrajoitusehtoon v?ltt??kseen vastuunsa sopimusrikkomuksesta aiheutuvasta vahingosta. Velallinen menett?? siis vastuunrajoitusehtojen tarjoaman suojan, jos h?nen toimintansa on ollut riitt?v?n moitittavaa.411 Kyseist? periaatetta ei ole ilmaistu lain tasolla, mutta sen sitovuudesta ei ole yleens? ollut erimielisyytt? oikeusk?yt?nn?ss? tai oikeuskirjallisuudessa, ja sen soveltuvuus tunnustetaan my?s kansainv?lisesti.412 Korkein oikeus onkin tapauksessa 1993:166 todennut, ett? vastuunrajoitusehtoon ei voida vedota tilanteessa, jossa osapuoli on aiheuttanut vahingon t?rke?ll? tuottamuksella.413 Korkein oikeus m??ritteli vetoamisoikeuden menett?misen yleiseksi sopimusoikeudelliseksi periaatteeksi.414 Kvalifioidun tuottamuksen vaikutus vastuunrajoitusehdon sitovuuteen voidaan j?sent?? kolmella eri tavalla. Ensinn?kin vetoaminen vastuunrajoitusehtoon t?llaisessa tilanteessa voidaan katsoa hyv?n tavan vastaiseksi ja sen takia tehottomaksi.415 Toisaalta OikTL 36 ?:n s??t?misen j?lkeen samaan lopputulokseen p??st??n toteamalla sellainen vastuunrajoitusehto kohtuuttomaksi, jolla vastuuta pyrit??n rajaamaan my?s kvalifioidun tuottamuksen tilanteissa. OikTL 36 ?:ll? operoiminen voidaan nyky??n katsoa hyv??n tapaan vetoamista perustellummaksi selke?mm?n lains??d?nt?pohjan perusteella.416 Oikeuskirjallisuudessa on tosin esitetty, etteiv?t kyseenomaiset ehdot tule lainkaan p?teviksi ja n?in ollen sovittelulle kohtuuttomuuden perusteella ei pit?isi olla tarvetta.417 Kolmanneksi vastuunrajoitusehtojen sitomattomuus voidaankin ymm?rt?? itsen?isen?, vakiintuneena ja pakottavana normina, jonka perusteella vastuun rajoittaminen kvalifioidun tuottamuksen tilanteissa ei ole mahdollista.418 Korkein oikeus on kuitenkin omaksunut OikTL 36 ?:n soveltamista puoltavan n?kemyksen, ja esimerkiksi tapauksessa KKO 1983 II 91 se totesi vastuunrajoitusehdon olevan sin?ns? kohtuuton, eli tyyppikohtuuton, t?rke?ll? huolimattomuudella aiheutettujen vahinkojen osalta.419 411 Hemmo, 2003b, s. 288. 412 Hemmo, 2005b, s. 322. 413 KKO 1993:166. 414 Poikkeuksena t?st? periaatteesta ovat er??t kuljetusoikeudelliset s??d?kset, joita niiden rajoitetun soveltamisalan vuoksi ei k?sitell? t?ss? tarkemmin. Ks. esimerkiksi vastuunrajoitusten syrj?ytym?tt?myydest? ilmakuljetuksissa Castr?n, 2012. 415 Hoppu, 1972, s. 90. 416 Hemmo, 1994, s. 304. 417 Wilhelmsson, 2008, s. 167. 418 Hemmo, 2003b, s. 56, alaviite 31. 419 KKO 1983 II 91. 65 Vastuunrajoitusehtojen sitomattomuutta kvalifioidun tuottamuksen tilanteissa voidaan perustella monesta eri n?k?kulmasta. Vastuunrajoitusehdon sitovuus kyseisiss? tilanteissa olisi ristiriidassa sopimusoikeuden l?ht?kohtien, sopimusten sitovuuden periaatteen ja lojaliteettivelvoitteen kanssa. Sopimusten sitovuuden periaatteen kannalta vastuun rajoittamisen salliminen tilanteissa, joissa vahinko johtuu kvalifioidun tuottamuksellisesta teosta, olisi ongelmallista kahdella tapaa. Ensinn?kin kynnys j?tt?? sopimuksen mukaiset velvoitteet t?ytt?m?tt? laskisi, sill? velalliselle ei koituisi taloudellisia sanktioita sopimusrikkomuksesta. N?in ollen seurauksena olisi sopimusrikkomusten huomattava lis??ntyminen tilanteissa, joissa sopimus ei olisi en?? taloudellisesti kannattava molemmille osapuolille.420 Toiseksi velallinen saisi k?yt?nn?ss? vapauden p??tt?? sopimuksen sitovuudesta omalla kohdallaan. T?m? johtaisi toisen osapuolen yksipuoliseen p??t?smahdollisuuteen sopimukseen olennaisesti vaikuttavasta seikasta, ja voidaankin huomioida, ett? oikeustoimilain esit?iden mukaan ehto, joka johtaa kyseenomaiseen yksipuoliseen p??t?svaltaan, on tyyppikohtuuton.421 Vastuunrajoitusehtojen sitomattomuutta kyseenomaisissa tilanteissa voidaan perustella my?s lojaliteettivelvoitteen n?k?kulmasta. Vastapuolen intressien perusteella velalliselle ei voida antaa mahdollisuutta j?tt?? sopimus ja sen mukaiset velvoitteet vapaasti t?ytt?m?tt? ilman taloudellisia seuraamuksia.422 Vastuunrajoitusehtojen sitovuus kvalifioidusta tuottamuksesta huolimatta johtaisi vahingonkorvausnormien sopimusosapuolten toimintaa ohjaavan funktion eli niiden preventiovaikutuksen heikentymiseen.423 Osapuolilla ei siis olisi en?? kannustinta toimia huolellisesti ja t?ytt?? sopimuksen mukaiset velvoitteensa. Vastuunrajoitusehtojen sitomattomuuden puolesta voidaan argumentoida my?s sill? perusteella, ett? laajennetun vastuunrajoitusoikeuden vaikutukset eiv?t rajoittuisi vain sopimuksen osapuolten v?lille. Sopimusrikkomusten lis??ntyminen johtaisi muissa sopimussuhteissa vaikuttaviin viiv?stymisiin ja sopimusten t?ytt?misen estymisiin.424 Lis?ksi sopimusten merkitys taloudellisen yhteisty?n pohjana v?henisi merkitt?v?sti.425 Voidaan my?s huomioida, ett? vastapuolen rajoittamattoman vastuunrajoitusehdon hyv?ksyminen olisi toiselle sopimusosapuolelle varsin riskialtista ja taloudellista ep?varmuutta lis??v??. Lopputuloksena saattaisikin olla se, ett? vain selke?sti paremmassa neuvotteluasemassa osapuolet saisivat vastuunrajoitusehtonsa osaksi sopimusta. 420 Hemmo, 1994, s. 301?302. 421 HE 247/1981, s. 14. 422 Wetterstein, 1982, s. 143?144. 423 Castr?n, 2012, s. 55. 424 Hemmo, 1994, s. 302. 425 Wetterstein, 1982, s. 144. 66 Perusteluita voidaan esitt?? my?s l?htien eduista, joita vastuunrajoitusehtojen k?yt?st? yleisesti seuraa. Monet vastuunrajoitusehtojen positiivisista vaikutuksista eiv?t toteudu kvalifioidun tuottamuksen tilanteissa. Ensinn?kin rajoittamaton vastuunrajoitus johtaisi tehokkaan ja tasapuolisen riskinjaon sijasta velkojan riskien kasvamiseen ja velallisen riskitt?myyteen.426 My?sk??n kokonaistaloudellinen tehokkuus ei toteutuisi, sill? riskeist? ei v?ltt?m?tt? kantaisikaan vastuuta se osapuoli, joka olisi paremmassa asemassa niiden est?miseksi. Velallinen on varmasti parhaassa asemassa est?m??n riskit, jotka seuraavat h?nen tahallisesta tai t?rke?n huolimattomasta toiminnastaan, mutta vastuun joutuisi kantamaan velkoja. Lis?ksi velallisen suojaamista ei voida normaaleiden vastuunrajoitusehtojen tapaan k?ytt?? ehtojen perusteena, sill? voidaan katsoa, ett? kvalifioidulla tuottamuksella aiheutetut vahingot ovat l?hes aina velallisen v?ltett?viss?.427 Vastuunjaon selkiytt?minen lienee vastuunrajoitusehtojen positiivisista vaikutuksista ainoa, joka perustelisi ehtojen sallimista my?s kvalifioidun tuottamuksen tilanteissa, mutta kaiken kaikkiaan voidaan katsoa, ett? vastuunrajoittamisehtojen sallimiselle n?iss? tilanteissa ei yleens? l?ydy riitt?v?sti hyv?ksytt?vi? syit?. Oikeuskirjallisuudessa on kuitenkin esitetty, ett? vastuun rajoittaminen kvalifioidusta tuottamuksesta huolimatta voisi olla sallittavaa joissain poikkeuksellisissa tilanteissa.428 Hellner yhdist?? vastuunrajoituksen hyv?ksytt?vyyden velkojan mahdollisuuteen saada kompensaatio toisesta l?hteest?, eli vakuutuksesta tai joltain toiselta korvausvelvolliselta.429 Lundmark puolestaan n?kee vastuunrajoitusehdon sitovuuden olevan mahdollista useammassa eri tilanteessa. Ensinn?kin Hellnerin tavoin h?n katsoo vahingot kattavan vakuutuksen voivan johtaa vastuunrajoitusehdon hyv?ksytt?vyyteen. Toisaalta taloudellisen rationaliteetin perusteella ehto voitaisiin hyv?ksy? vakuutuksen puuttumisesta huolimatta, jos normaalisti vastaavissa tilanteissa vahingoilta suojaudutaan vakuutuksella, ja vastapuolella ei ole mahdollisuutta vakuuttamiseen. Kolmantena tilanteena on vahingon oleminen korvauskelpoisuuden rajalla, varsinkin jos huolimattomuus on samanaikaisesti t?rke?n ja tavallisen huolimattomuuden rajalla. Nelj?nten? tilanteena h?n esitt?? sen, ett? kvalifioitu tuottamus voidaan lukea sellaisen ty?ntekij?n vastuulle, joka ei ole johtavassa asemassa.430 426 Hemmo, 1994, s. 301?302. 427 Hemmo, 1994, s. 302?303. 428 Ks. Wetterstein, 1982, s. 144?145. Hellner, 1993, s. 226. Hemmo, 1994, s. 303. Lundmark, 1996, s. 133?134. Castr?n, 2012, s. 67. 429 Hellner, 1993, s. 226. 430 Lundmark, 1996, s. 133?134. 67 Hemmo on kuitenkin ep?ilev?inen kyseisten poikkeusten suhteen ja toteaa niiden joka tapauksessa olevan eritt?in rajattuja.431 Harkittaessa vakuutuksen vaikutusta vastuunrajoitusehdon sitovuuteen voidaankin l?ht?kohdaksi ottaa se, ett? ei liene hyv?ksytt?vi? syit? sallia vakuutuksenottajan sopimuskumppanin liiallista riskinottoa tai hyl?tt?v?? toimintaa vakuutuksenantajan kustannuksella. Voidaan my?s huomioida, ett? vastuunrajoitusehtojen sitomattomuutta kvalifioidun tuottamuksen tilanteissa perustelevat syyt, kuten sopimusrikkomusten lis??ntyminen ja h?iri?t my?hemmiss? sopimussuhteissa, johtavat my?s poikkeusten kohdalla sitomattomuuden perusteltavuuteen. Lis?ksi voidaan v?itt??, ett? tyyppikohtuuttomien ehtojen kiellon taustalla olevat n?k?kohdat, kuten kyseisten ehtojen poistaminen sopimusj?rjestelm?st?, est?v?t poikkeamisen tyyppikohtuuttomuuden kiellosta edes poikkeuksellisissa tilanteissa.432 My?s Hemmo katsoo kuitenkin, ett? vastuunrajoitusehtojen sitovuuden pit?isi olla mahdollista tietyiss? tilanteissa kvalifioidusta tuottamuksesta huolimatta. Perustelua h?n esitt?? l?htien sopimusvapaudesta ja sen rajoittamisen perustumisesta yleens? osapuolten ep?tasa-arvoisuuteen tai sopimuksen hyv?n tavan vastaisuuteen. Ehdottomiksi edellytyksiksi vastuunrajoitusehtojen sitovuudelle kyseenomaisissa tilanteissa h?n asettaakin osapuolten tasa-arvoisen aseman ja ehtojen k?yt?n perusteltavuuden.433 7.2. T?rke?n huolimattomuuden raja Tahallisuuden ja t?rke?n huolimattomuuden erottelu vastuunrajoitusehtojen sitovuutta harkittaessa ei ole tarpeen, sill? sitomattomuuden on katsottu koskevan molempia tuottamusasteita. Sen sijaan tavallisen huolimattomuuden ja t?rke?n huolimattomuuden v?lisen rajan hahmottaminen on t?rke??, koska vastuunrajoitusehtojen sitomattomuus, ja n?in ollen korvausvelvollisuus, alkaa t?rke?st? huolimattomuudesta.434 Vastuunrajoitusehtojen sitovuus yksitt?istapauksessa ei kuitenkaan ole varmaa tavallisen huolimattomuudenkaan ollessa kyseess?. Esimerkiksi vastuuta v?litt?mien vahinkojen osalta rajoittava tai sen kokonaan poissulkeva ehto saattaa olla kohtuuton muissakin tilanteissa kuin kvalifioidun tuottamuksen ollessa kyseess?.435 Oikeuskirjallisuudessa onkin kritisoitu tarvetta tiukkaan rajanvetoon tavallisen ja t?rke?n huolimattomuuden v?lille ja katsottu sen johtavan fiktioihin.436 Tavallisen huolimattomuuden tilanteissakin kyseeseen tulevaa vastuunrajoitusehtojen yksitt?istapauksellista kohtuuttomuutta on kuitenkin k?sitelty jo edell? luvussa 6., ja vastuunrajoitusehtojen tyyppikohtuuttomuuteen johtavan kvalifioidun tuottamuksen arvioimiseksi sen alarajan selvitt?minen on t?rke??. T?rke?lle huolimattomuudelle ei voida 431 Hemmo, 2003b, s. 287, alaviite 81. 432 P?yh?nen, 1988, s. 363. 433 Hemmo, 1994, s. 303. 434 Virtanen, 2005, s. 498. 435 Hemmo, 2003b, s. 292. 436 Wetterstein, 1982, s. 144. 68 kuitenkaan antaa tarkkaa m??ritelm??, vaan huolimattomuuden aste joudutaan aina arvioimaan tapauskohtaisesti.437 Suuntaviivoja harkinnan suorittamiseksi on kuitenkin l?ydett?viss?. T?rke?n huolimattomuuden ala j?? melko kapeaksi, sill? sen raja on varsin korkealla. T?rke?ksi huolimattomuudeksi on yleens? mielletty toiminta, joka on ?l?hell? tahallisuutta, tai saa aikaan ep?ilyksi? tahallisuudesta?.438 Esimerkiksi tapauksessa KKO 1995:71 korkein oikeus on todennut t?rke?n huolimattomuuden olevan tahallisuutta l?hell? olevaa toimintaa ja katsonut t?rke?n huolimattoman toiminnan osoittavan h?ik?ilem?tt?myytt? ja v?linpit?m?tt?myytt?. Kun tapauksessa rahdinkuljetuksessa osoitettu v?linpit?m?tt?myys ei ollut asteeltaan riitt?v?n vakavaa, toimintaa ei katsottu t?rke?n huolimattomaksi.439 Tapauksessa KKO 2001:17 korkein oikeus on edell? mainittujen luonnehdintojen lis?ksi todennut t?rke?n huolimattomuuden olevan eritt?in vakavaa varomattomuutta, joka osoittaa tekij?ns? piittaamatonta suhtautumista.440 My?s tapaus KKO 1982 II 35 osoittaa t?rke?n huolimattomuuden rajan korkeuden. Siin? rakennuttajan tietoista poikkeamista alalla tunnistetusta hyv?st? tavasta kustannusten s??st?miseksi ei ole katsottu t?rke?ksi huolimattomuudeksi. Rakennusalan yleisiin sopimusehtoihin sis?ltyv??n vastuunrajoitusehtoon vetoaminen estyi kuitenkin tapauksessa muusta syyst?.441 Kvalifioidun tuottamuksen rajan korkeuden vuoksi toiminnan huolimattomuus ei johda kovinkaan herk?sti vastuunrajoitusehdon sitomattomuuteen.442 Hieman teoreettisemmasta n?k?kulmasta voidaan huomioida P?yh?sen t?rke?n huolimattomuuden jaottelu. P?yh?nen on l?htenyt liikkeelle varallisuusoikeutta yhdist?vist? kantavista periaatteista, joiksi h?n on nimennyt varautumisperiaatteen, luottamuksensuojan ja avoimuusperiaatteen. Mit? enemm?n toiminta rikkoo n?it? periaatteita, sit? kvalifioidumpaa on sen huolimattomuus. Tuottamusarvioinnin h?n katsoo olevan kokonaisarviointia, jossa punnitaan useita kriteerej? samanaikaisesti. Lis?ksi h?n on jakanut tuottamuksen subjektiiviseen ja objektiiviseen ulottuvuuteen. Subjektiivisessa ulottuvuudessa otetaan huomioon tekij?n k?ytt?ytyminen ja siit? ilmenev? huolimattomuus ja piittaamattomuus. Objektiivinen ulottuvuus tarkoittaa tapaa, jolla itse teko on huolimaton, joten siin? voidaan ottaa huomioon esimerkiksi sopimusrikkomuksen olennaisuus ja loukatun oikeushyv?n suuruus. N?in ollen esimerkkein? arviointikriteereist?, joita P?yh?sen malli tarjoaa, voidaan todeta, ett? varautumisperiaatteen kannalta laiminly?nti on objektiivisesti sit? t?rke?mpi, mit? suurempi vahinko siit? syntyy suhteessa 437 Taxell, 1972, s. 101. KKO 1997:103. 438 Hemmo, 2003b, s. 288. 439 KKO 1995:71. 440 KKO 2001:17. 441 KKO 1982 II 35. 442 Hemmo, 2005b, s. 322. 69 varautumiskustannuksiin, jotka olisi tarvittu vahingon est?miseksi. Subjektiivisesta n?k?kulmasta laiminly?nti on sit? t?rke?mpi, mit? selke?mmin varautumistoimenpide on kuulunut osapuolen vaikutusvaltaan.443 N?hd?kseni my?s korkein oikeus on tapauksessa KKO 2001:17 jakanut t?rke?n huolimattomuuden arvioinnin subjektiiviseen ja objektiiviseen puoleen toteamalla, ett? huomioon on otettava sek? tekij?n tietoisuus ja suhtautuminen vahinkoriski? kohtaan ett? se, millaista toimintaa tekij?lt? voidaan tilanteessa edellytt??.444 Tekij?n tietoisuuden suhteen voidaan todeta, ett? se on merkitt?v? tekij? arvioitaessa teon huolimattomuutta, mutta ei aina ratkaisevassa asemassa.445 Kuljetusoikeuden osalta on jopa esitetty, ett? kyseisen kaltaiset subjektiiviset kriteerit j?isiv?t objektiivisten n?k?kohtien varjoon. N?in ollen toiminnasta seuraava objektiivisesti arvioitava vahingonvaara olisi kokonaisarvion kannalta ratkaisevassa asemassa, eik? tietoisuuden puute vahinkoriskist? est?isi teon katsomista t?rke?n huolimattomaksi.446 T?m?n yleistett?vyys muunkaltaisen toiminnan t?rke?n huolimattomuuden arviointiin on kuitenkin ep?varmaa. Toisaalta on huomioitava, ett? kvalifioidun tuottamuksellinen toiminta on l?hes aina tietoista ainakin toiminnan virheellisyyden osalta. Tekij?ll? on siis tietoisuus siit?, ett? h?nen olisi pid?tt?ydytt?v? toiminnastaan tai toimittava eri tavalla t?ytt??kseen velvoitteensa.447 N?in ollen voidaan todeta, ett? t?rke? huolimattomuus on yleens? tietoista v?linpit?m?tt?myytt? toiminnalta edellytett?vi? vaatimuksia kohtaan, eik? sellaiseksi voida normaalisti katsoa tavanomaista erehdyst? tai hetkellist? arviointivirhett?.448 Kvalifioituun tuottamukseen sis?ltyy yleens? riskinottoa, joka johtaa huolimattomuuden kvalifioitumiseen.449 T?llaiseksi riskinotoksi tai v?linpit?m?tt?m?ksi suhtautumiseksi vahinkoriski? kohtaan saatetaan katsoa esimerkiksi sellaisten varmistusten laiminly?nti, joita voidaan vaatia kyseisess? toiminnassa suoritettavaksi tai jotka ovat tarpeen toiminnasta seuraavan suuren vahinkoriskin vuoksi.450 T?rke??n huolimattomuuteen viittaavat my?s lains??d?nn?st? seuraavien velvoitteiden tai viranomaisten antamien k?skyjen noudattamatta j?tt?minen tai velkojan antamien ohjeiden sivuuttaminen.451 My?s sellaisen toiminnan suorittaminen, joka vaatii erityisosaamista, jota velallisella selke?sti ei ole, voidaan katsoa osoittavan piittaamattomuutta toiminnasta 443 P?yh?nen, 2001, s. 89?97. 444 KKO 2001:17. 445 Hemmo, 1996, s. 110?111. 446 Viinikka, 2001, s. 1256. 447 Hemmo, 1994, s. 303?304, alaviite 108. 448 Hemmo, 1994, s. 302?303. 449 Castr?n, 2012, s. 44. 450 Hemmo, 2003b, s. 288. 451 Viinikka, 2001, s. 1253?1254. 70 mahdollisesti seuraavia vahinkoja kohtaan.452 Lis?ksi on huomioitava, ett? velkojan k?yt?s voi vaikuttaa siihen, kuinka velallisen olisi suhtauduttava toimintansa riskeihin, ja n?in ollen molempien osapuolien toiminta saattaa vaikuttaa velallisen toiminnan huolellisuusarviointiin. Jos velkoja on ollut piittaamaton riskeist? eik? ole ollut valmis maksamaan niiden v?ltt?miseksi tarvittavista toimenpiteist?, ei velalliseltakaan edellytet? kovin korkeaa turvallisuustasoa. Jos taas velallinen on laiminly?nyt velkojan nimenomaisesti edellytt?m?t turvallisuustoimenpiteet, on kynnys toiminnan katsomiseksi t?rke?n huolimattomaksi normaalia alempana.453 Tekij?lt? edellytett?v??n toimintaan, eli huolimattomuusarvioinnin objektiiviseen puoleen, voivat vaikuttaa monet eri seikat. Tekij?n asiantuntemus ja kokemus kyseisell? alalla ja mahdolliset aiemmat vastaavankaltaiset puutteet toiminnassa vaikuttavat tekij?n tietoisuuteen toiminnan riskeist?.454 Riskeist? tietoisen henkil?n toiminnan huolellisuudelta voitaneen edellytt?? enemm?n kuin henkil?lt?, joka ei ole kyennyt niit? havaitsemaan, joten t?t? kautta my?s subjektiiviset n?k?kohdat voivat saada merkityst? tekij?lt? edellytett?v?? toimintaa arvioitaessa. Yhten? kriteerin? toiminnan huolellisuutta arvioitaessa voidaan k?ytt?? alalla vallitsevaa k?yt?nt??.455 Jos tekij? on poikennut olennaisesti alalla noudatettavista vahingonvaaran riskiin vaikuttavista k?yt?nn?ist?, viittaa se toiminnan t?rke??n huolimattomuuteen. Korkein oikeus onkin tapauksessa KKO 2001:17 perustellut kuljetusalalla tavanomaisen huolellisuuden noudattamisella sit?, ettei velallisen toimintaa katsottu t?rke?n huolimattomaksi. Korkein oikeus viittasi tapauksessa my?s velallisen omien vakiintuneiden k?yt?nt?jen mukaan toimimiseen.456 N?in ollen merkityst? t?rke?? huolellisuutta arvioitaessa voi saada my?s poikkeaminen velallisella itsell??n k?yt?ss? olevista riskeihin vaikuttavista toimintatavoista. Tekij?lt? edellytett?v?n toiminnan mitoittamisessa voidaan huomioon ottaa my?s vahinkoriskin suuruus ja riskin toteutumisesta oletettavasti seuraavien vahinkojen suuruus.457 Mit? todenn?k?isemmin toiminnasta seuraa sopimuskumppanin intresseihin vaikuttavia vahinkoja ja mit? suurempia kyseiset vahingot etuk?teen arvioiden ovat, sit? suurempaa huolellisuutta voidaan vaatia tekij?lt?. T?rke?n huolimattomuuden arviointia onkin oikeuskirjallisuudessa luonnehdittu intressipunninnaksi.458 Loukattujen intressien suuruuden lis?ksi rikotun sopimusvelvoitteen keskeisyys ja ennen kaikkea sen merkitt?vyys vahinkojen syntymisen kannalta saattaa vaikuttaa 452 Hemmo, 2003b, s. 288. 453 Hemmo, 2003b, s. 288?289. 454 Viinikka, 2001, s. 1252. 455 Virtanen, 2005, s. 498?499. 456 KKO 2001:17. 457 Hemmo, 1996, s. 111. 458 Castr?n, 2012, s. 45. 71 t?rke?n huolimattomuuden arviointiin.459 Tekij?n toiminnalta voidaan my?s edellytt?? tavallista enemm?n tilanteissa, joissa vahinkojen v?ltt?miseksi on teht?v? tiettyj? nimenomaisia toimenpiteit?, ja n?iden teht?vien laiminly?nti johtaakin tavallista herkemmin teon katsomiseksi t?rke?n huolimattomaksi.460 Kvalifioidun tuottamuksen arvioiminen poikkeaa normaalista huolellisuusarvioinnista tilanteissa, joissa vahinkoa on aiheutunut sopimuksen laittomasta irtisanomisesta, sellaisiin ehtoihin vetoamisesta, jotka my?hemmin todetaan esimerkiksi kilpailuoikeudellisia normeja rikkovina sitomattomiksi, tai muun vastaavankaltaisen menettelyn seurauksena. N?iss? tilanteissahan itse toiminta on luonnollisesti ollut tietoista, mutta oikeustilan ep?selvyyteen vedoten voidaan v?itt??, ett? velallinen ei v?ltt?m?tt? ole ollut tietoinen toimintansa moitittavuudesta.461 Toiminnan ei my?sk??n aina v?ltt?m?tt? voida katsoa olevan moitittavaa kyseisiss? tilanteissa. N?in on varsinkin silloin, kun oikeustilan etuk?teinen ennustettavuus on varsin ep?varmaa, tai kun ehdon sitomattomuus johtuu muuttuneista olosuhteista.462 Jos toiminta katsotaan moitittavaksi, her?? kysymys sen tuottamuksen asteesta. Voidaan nimitt?in argumentoida, ett? n?iss? tilanteissa toiminnan tahallisuus saattaa kattaa vain itse toiminnan, mutta ei sen moitittavuutta, joten kvalifioitua tuottamusta on arvioitava muilla perusteilla. Kun huomioidaan, ett? kvalifioitu tuottamus on aiemmin todetun tavoin yleens? tietoista v?linpit?m?tt?myytt? toiminnalta edellytett?vi? vaatimuksia kohtaan, ja ett? tekij? on l?hes aina tietoinen menettelyns? virheellisyyden suhteen, voitaneen n?iss? erikoistilanteissa tuottamusarviointi kiinnitt?? siihen, onko velallinen ollut tietoinen, tai olisiko h?nen pit?nyt olla tietoinen toimintansa moitittavuudesta. Koska velallisen varsinaista tietoisuutta ei yleens? voida j?lkik?teen selvitt??, on turvauduttava objektiivisiin kriteereihin sen selvitt?miseksi, mit? velallisen olisi tullut tiet?? toimiessaan. L?ht?kohdaksi voidaan ottaa muiden elinkeinonharjoittajien toiminta vastaavankaltaisessa tilanteessa. Jos toiminta on ollut selke?sti poikkeuksellista, eik? velallisen voida katsoa toimineen vilpitt?m?ss? mieless?, saattaa kvalifioidun tuottamuksen raja ylitty?. Jos taas toiminnan objektiivinen perustelu toimintahetkell? todetaan mahdolliseksi, ei kyseess? ole kvalifioitu tuottamus.463 459 Hemmo, 2003b, s. 290. 460 Hemmo, 2003b, s. 291. 461 Hemmo, 2005a, s. 255. 462 Hemmo, 2003b, s. 96?97. 463 Hemmo, 2005a, s. 255. 72 7.3. T?yt?nt??npanoapulaisen kvalifioidun tuottamuksen vaikutus Harkittaessa kvalifioidun tuottamuksen vaikutusta vastuunrajoitusehtojen sitovuuteen on otettava huomioon velallisen oman toiminnan lis?ksi h?nen t?yt?nt??npanoapulaistensa kvalifioitu tuottamus ja sen seuraukset. T?yt?nt??npanoapulaisella tarkoitetaan velallisen ty?ntekij?it? sek? itsen?isi? tahoja, kuten aliurakoitsijoita, jotka voivat vaikuttaa velallisen sopimusvelvoitteiden t?ytt?miseen. L?ht?kohtana sopimusoikeudessa on sopimusosapuolten vastuu my?s heid?n k?ytt?miens? apulaisten toimista. T?t? voidaan perustella sopimusvelvoitteet suorittavan tahon anonymiteetill?, jolloin vastapuolelle ei ole merkityst?, kuka sopimuksen t?ytt?? ja mink?lainen oikeussuhde velallisen ja apulaisen v?lill? vallitsee.464 Sopimusvelvoitteiden t?ytt?j?n arviointi ja riskien ennakoiminen k?visi muussa tapauksessa hyvin vaikeaksi velkojalle. Lis?ksi suoritusvelvollinen ei voi vapautua vastuustaan k?ytt?m?ll? apulaisia, joten velallisen vastuu apulaisista est?? my?s lojaliteettivelvoitteen vastaisen taktikoinnin sopimuksen t?ytt?misess?.465 Apulaisen kvalifioidun tuottamuksen ulottuminen velallisen vastuulle on kuitenkin yleisest? sopimusvastuusta erillinen kysymys, johon ei ole saatu lopullista ratkaisua.466 L?ht?kohtana on vastuunrajoitusehdon sitomattomuus, mutta tiettyjen olosuhteiden vallitessa siit? poikkeaminen saattaa olla mahdollista.467 Vastuunrajoitusehtojen sitovuudesta n?iss? tilanteissa voidaan esitt?? argumentointia puolesta ja vastaan. Vastuunrajoitusehdon sitovuutta voidaan perustella siit? n?k?kulmasta, ett? huolellinenkaan apulaisen valinta ja ohjeistaminen ei v?ltt?m?tt? est? apulaisen virheellist? menettely?, joten velallisen kannalta kyseess? on samanlainen riski kuin force majeure -tilanteissa.468 Velallisella ei siis katsota olevan mahdollisuutta vaikuttaa tapahtumiin, eik? t?llaisten riskien ennustaminen ole yleens? mahdollista. Force majeure -tilanteissa vastuunrajoitusehtojen sitovuudessa ei yleens? ole ongelmia, ja onkin huomioitava, ett? monissa yleisiss? sopimusehdoissa alihankkijoiden suoritush?iri?t on m??ritelty ylivoimaisiksi esteiksi.469 Sitovuuden hyv?ksytt?vyys saattaa my?s riippua monista sopimussuhteeseen vaikuttavista seikoista. Osapuolten aseman tasa-arvoisuuden voidaan n?hd? mahdollistavan laajemman sopimusvapauden, ja t?m? saattaa vaikuttaa my?s apulaisen kvalifioitua tuottamusta arvioitaessa.470 Ratkaisevassa asemassa saattaa olla my?s 464 Hemmo, 1998, s. 119. 465 Hemmo, 1998, s. 118. 466 Hemmo, 2005b, s. 323. 467 Viinikka, 2001, s. 1241?1242. Vanhemmassa oikeuskirjallisuudessa l?ht?kohdan katsottiin olevan p?invastainen, ks. Hakulinen, 1965, s. 242. 468 Hemmo, 2003b, s. 291?292. 469 Hemmo, 1994, s. 305?307. 470 Hemmo, 1994, s. 316. 73 vastuunrajoitusehdon tyyppi.471 Vastuuta v?lillisist? vahingoista rajoittavien ehtojenhan katsotaan yleens? olevan hyv?ksytt?v?mpi? niiden kohtuullisuutta arvioitaessa kuin sellaiset ehdot, jotka rajoittavat vastuuta kaikista vahingoista tai koskevat vastuun syntyperusteita. Vaikutusta vastuunrajoitusehdon hyv?ksytt?vyyteen voi olla my?s sill?, onko kyseess? ty?ntekij? vai itsen?inen apulainen.472 Itsen?isen apulaisen kohdalla vastuunrajoitusehdon sitovuutta voidaan pit?? hyv?ksytt?v?mp?n? kuin ty?ntekij?n kohdalla velallisen kontrollimahdollisuuden puuttumisen vuoksi. Toisaalta itsen?isen apulaisen toimien vaikutusta harkittaessa asiakkaan tietoisuudella voitaisiin argumentoida olevan vaikutusta. Jos asiakas on ollut tietoinen siit?, ett? sopimusosapuoli ei itse t?yt? sopimusta vaan antaa sopimusvelvoitteet t?ytett?v?ksi kolmannelle osapuolelle, voidaan h?nen my?s olettaa olevan tietoinen siit?, ett? sopimusosapuoli ei pysty t?ysin kontrolloimaan itsen?isesti toimivaa tahoa. N?in ollen jos sopimuksessa sovitaan tai mainitaan aliurakoitsijoiden tai muiden kolmansien osapuolien k?yt?st?, voitaisiin t?m?n n?hd? mahdollistavan vastuunrajoitusehdon hyv?ksytt?vyyden kvalifioidun tuottamuksen tilanteissakin. Jos taas asiakas ei ole ollut tietoinen kolmannen osapuolen palkkaamisesta, lienee h?nell? oikeus olettaa, ett? sopimusosapuoli itse t?ytt?? sopimuksen mukaiset velvoitteensa. Ei ole perusteltua n?iss? tilanteissa sallia vastapuolen kiert?? sopimuksesta seuraavia huolellisuusvelvoitteitansa antamalla sopimusvelvoitteet kolmannen osapuolen t?ytett?v?ksi. Itsen?isen ja ep?itsen?isen apulaisen erottamista voidaan toisaalta kritisoida silt? kannalta, ett? muissa tilanteissa kyseisell? jaottelulla ei ole velkojan ja velallisen v?lisen sopimusvastuun kannalta merkityst?.473 N?in ollen sen k?ytt?minen ratkaisevana tekij?n? kvalifioidun tuottamuksen yhteydess? lienee kyseenalaista, varsinkin tilanteissa, joissa velkoja ei voi vaikuttaa siihen, k?ytt??k? velallinen itsen?isi? apulaisia vai ty?ntekij?it?. Samoja argumentteja, joilla voidaan perustella sopimuskumppanin sopimusvastuuta apulaisten suorituksista, voidaan k?ytt?? perusteltaessa vastuunrajoitusehdon sitomattomuutta apulaisen toimiessa kvalifioidun huolimattomasti.474 Vastuunrajoitusehdon sitoessa apulaisen kvalifioidun tuottamuksen yhteydess? velallinen voisi taktikoida antamalla kaikkein riskialteimmat sopimusvelvoitteet apulaistensa t?ytett?v?ksi sen sijaan, ett? suorittaisi itse sopimusvelvoitteensa. Velkoja puolestaan ei pystyisi arvioimaan pelk?st??n sopimuksen perusteella, kuka tosiasiallisesti on vastuussa eri sopimusvelvoitteiden t?ytt?misest?. T?m? johtaisi riskien arvioimiseen mahdottomuuteen, sill? riskit saattaisivat vaihdella huomattavasti riippuen siit?, t?ytt??k? velallinen 471 Hemmo, 1994, s. 307. 472 Hemmo, 2003b, s. 292. 473 Hemmo, 1998, s. 120. 474 Ks. perustelua sopimusvastuun ulottumisesta t?yt?nt??npanoapulaisiin Hemmo, 1998, s. 118?120. 74 sopimuksen itse ja siit?, k?ytt??k? velallinen itsen?isi? vai ep?itsen?isi? apulaisia. Lis?ksi velkoja ei yleens? pysty vaikuttamaan apulaisen valintaan mill??n tavoin, joka lis?? h?neen vaikuttavia riskej?, jos apulaisen kvalifioitu tuottamus ei johtaisi velallisen vastuuseen. N?iden syiden perusteella voitaisiin katsoa, ett? sopimusvelvoitteet t?ytt?v?n tahon anonymiteetin murtumiseen johtava vastuunrajoitusehtojen sitovuus apulaisen kvalifioidun tuottamuksen tilanteissa ei olisi perusteltua. Vastuunrajoitusehdon sitomattomuutta voidaan perustella my?s riskienjaon tehokkuudella. Velallinenhan saattaa kyet? saamaan korvauksen apulaiseltaan, joka ei voi rajoittaa vastuutaan johtuen kvalifioidusta tuottamuksestaan, jolloin lopullinen vastuu kanavoituisi kvalifioidun tuottamuksellisesti toimineeseen tahoon. Jos taas vastuunrajoitusehto velallisen ja velkojan v?lill? olisi sitova, j?isi sopimusperusteinen vastuu velkojan kannettavaksi. Huomioon voidaan ottaa my?s vallitsevan lains??d?nn?n mukainen n?k?kulma. Kuljetusoikeudellisissa s??nn?ksiss? on l?hdetty siit?, ett? apulaisen kvalifioitu tuottamus poistaa lakiin perustuvien vastuunrajoitusten soveltuvuuden.475 T?st? ei voida tehd? suoria yleistyksi?, mutta sill? lienee argumenttiarvoa lains??t?j?n n?kemyksest?. Kauppalain vastuunjakopyk?lien mukaan velallinen voi vapautua vastuusta vain vastaavin edellytyksin kuin omastakin vastuustaan sill? lis?edellytyksell?, ett? vapautumisperusteiden on koskettava my?s apulaista.476 T?m?n perusteella voitaisiin analogisesti argumentoida, ett? my?sk??n vastuunrajoitusehtojen kohdalla vastuusta vapautumisen ei pit?isi onnistua helpommin apulaisten kuin velallisen itsens? kohdalla. Ratkaisussa KKO 1983 II 91 korkein oikeus onkin p??tynyt sille kannalle, ett? apulaisen t?rke? huolimattomuus est?? vastuunrajoitusehdon sitovuuden.477 Kyseisess? tapauksessa ravij?rjest?j?n asiamiehen? toimineelle yritykselle ja sen apulaiselle j?tetty pelikuponki oli kadonnut, ja ravivedon tehnyt henkil? oli n?in ollen menett?nyt voittosummansa. Ratkaisuun johtaneissa olosuhteissa on kuitenkin huomioonotettavia seikkoja, jotka est?v?t tapauksen yleist?misen kaikkiin sopimussuhteisiin.478 Kyseess? ei ollut tasavertaisten sopimuskumppanien v?linen liikesuhde, vaan kuluttajasuhde, jossa oli k?ytetty vakioehtoja, joihin toinen osapuolista ei ollut voinut vaikuttaa. Lis?ksi apulainen ei tapauksessa toiminut itsen?isesti, vaan kyseess? oli yhti?n palveluksessa toiminut ty?ntekij?. N?in ollen liikesuhteissa erikseen neuvoteltu vastuunrajoitusehto saattaisi pysy? sitovana itsen?ist? apulaista k?ytett?ess?. Kaiken kaikkiaan voidaankin todeta, ett? tasavertaisessa sopimussuhteessa vastuunrajoitusehdolla on ainakin paremmat mahdollisuudet 475 Hemmo, 2003b, s. 291. 476 Hemmo, 1994, s. 305. 477 KKO 1983 II 91. 478 Hemmo, 1994, s. 306. 75 s?ily? sitovana t?yt?nt??npanoapulaisen kvalifioidun tuottamuksellisen toiminnan yhteydess? kuin velallisen itsens? toimiessa kvalifioidun tuottamuksellisesti. Edellytyksen? ehdon hyv?ksytt?vyydelle lienee aina kuitenkin huolellinen toiminta apulaista valittaessa, ohjeistettaessa ja valvottaessa.479 8. Sopimuksenulkoiset vastuunormit Vastuunrajoitusehtojen sitovuutta selvitett?ess? on otettava huomioon my?s mahdollisuus perustaa vastuu sopimuksenulkoisiin vastuunormeihin, kuten vahingonkorvauslakiin. Sopimuksenulkoiseen vastuuperusteeseen vetoaminen ei tarkasti ottaen johtaisi vastuunrajoitusehdon sitomattomuuteen, sill? vastuunrajoitusehto pysyisi edelleen voimassa sopimusperusteista vastuuta rajoittavana ehtona. Tosiasiallisesti sopimuksenulkoisen vastuun hyv?ksyminen johtaisi kuitenkin samaan lopputulokseen kuin vastuunrajoitusehdon sitomattomuus, sopimusperusteisen ja sopimuksen- ulkoisen vastuun erot sivuuttaen. Vastapuoli voisi siis saada korvauksen vahingosta, vaikka vastuunrajoitusehdon p?tevyydess? ei olisi puutteita. N?in ollen on perusteltua selvitt?? my?s sopimuksenulkoisiin vastuuperusteisiin vetoamisen mahdollisuus vastuunrajoitusten vaikutusta potentiaalisesti rajoittavana seikkana. Sopimuksenulkoisiin normeihin vetoamisen sallimisen puolesta voitaisiin argumentoida siit? n?k?kulmasta, ett? osapuolten ei sopimuksen tehty??n pit?isi olla huonommassa asemassa kuin ilman sopimusta.480 Lis?ksi oikeuskirjallisuudessa on todettu, ett? joissain tilanteissa on kiinni sattumasta, tapahtuuko vahinko sopimussuhteessa olevien osapuolten v?lill? vai sopimuksenulkoisessa tilanteessa.481 Toisaalta voidaan ainakin periaatteessa olettaa, ett? osapuoli, joka on sopimuksessa hyv?ksynyt toisen osapuolen vastuuta rajoittavan ehdon, on saanut vastaavasti muuta hy?ty?, joka tasapainottaa vastapuolen mahdollisen hy?tymisen sattumasta. Sopimuksenulkoista vastuuta voidaan perustella my?s vastuunrajoitusehdon sitovuuden seurauksena mahdollisesti syntyv?ll? kohtuuttomuudella tai muilla t?ydellisen sopimusvapauden haittavaikutuksilla, kuten vahvemman osapuolen v??rink?ytt?mahdollisuudella.482 Vastuunrajoitusehdon sitovuutta voidaan kuitenkin tarvittaessa rajoittaa muilla keinoilla, kuten vakioehtojen liitynt?rajoituksilla tai OikTL 36 ?:n avulla kohtuuttomuuden ja kvalifioidun tuottamuksen tilanteissa.483 N?iss? tapauksissa tarve ehdon rajoittamiseen tulee nimenomaisesti 479 Hemmo, 1994, s. 305?306. 480 Karlgren, 1971, s. 69. 481 Sax?n, 1962, s. 169. 482 Sax?n, 1962, s. 169. 483 Hemmo, 2003b, s. 292. 76 arvioiduksi, joten tarvetta t?m?n arvioinnin kiert?miseen sopimuksenulkoisen vastuun v?lityksell? ei ole olemassa. Vastuunrajoitusehtojen syrj?ytt?misen kieltoa voidaan perustella monesta eri n?k?kulmasta. Ehdot menett?isiv?t merkityksens? ja tehokkuutensa, jos niiden kiert?minen olisi mahdollista sopimuksenulkoisten normien perusteella.484 Huomioon onkin otettava vastuunrajoitusehdoista seuraavien hy?tyjen merkitys. Jos vahingonkorvausvastuu voisi laajeta sopimuksella perustetusta tilanteesta, olisi odotettavissa olevan vastuun ennakoiminen huomattavasti vaikeampaa. My?s riskienhallinnan ja vastuunjaon j?rjest?minen tarkoituksenmukaisella tavalla k?visi mahdottomaksi. Voidaan my?s huomioida, ett? vastuunrajoitusehdon sivuuttaminen johtaisi sopimustasapainon v??ristymiseen siit?, millaiseksi se on sopimusta teht?ess? tarkoitettu.485 Vastuunrajoitusehdon suojaaman osapuolen mahdolliset velvoitteet kasvaisivat ilman vastaavien oikeuksien tai vastapuolen velvoitteiden lis??ntymist?. T?m? puolestaan johtaisi toisen osapuolen saamaan perusteettomaan etuun. Sopimustasapainon v??ristymisen seurauksena saattaisikin synty? tilanne, jossa toinen osapuolista ei olisi solminut sopimusta sen mukaisilla ehdoilla, jos vastuun jakautuminen sopimuksenulkoisten normien mukaisesti olisi ollut sopimushetkell? tiedossa.486 Argumentointia voidaan suorittaa my?s osapuolten n?k?kulmasta l?htien. Sopimuksen ehtojen sivuuttamisen ja sopimustasapainon v??ristymisen seurauksena osapuolten tahto ja heid?n oikeusasemansa eiv?t en?? vastaisi toisiansa.487 T?m? johtaisi tarpeettomiin ja n?kym?tt?miss? oleviin sopimusvapauden rajoituksiin. Osapuolten tahtoon liittyen voidaan my?s huomioida olettama siit?, ett? vastuunrajoitusehdolla on tarkoitettu j?rjest?? sopimussuhteeseen liittyv? vahingonkorvausvastuu kokonaisuudessaan.488 Sellaista tilannetta, jossa osapuolet tarkoituksella j?tt?isiv?t deliktivastuun avoimeksi ja pyrkisiv?t vain nimenomaisen sopimusvastuun s??ntelyyn, ei nimitt?in liene olemassa. Toisaalta osapuolten tarkoituksiin perustuvaa perustelua on my?s kritisoitu oikeuskirjallisuudessa sill? perusteella, ett? tosiasiallisten tarkoitusten selvitt?minen ei usein ole mahdollista, ja sen vuoksi, ett? osapuolen tarkoitusten painottaminen saattaa johtaa ep?selvyyteen siit?, onko ratkaisun pohjana sopimukseen vai lains??d?nt??n perustuva normi.489 L?ht?kohtana harkittaessa dispositiiviseen oikeuteen vetoamisen mahdollisuutta on se, ett? ne oikeuskeinot, joiden k?ytt?? ei ole sopimuksessa kielletty, ovat osapuolten vapaasti k?ytett?viss?.490 484 Hemmo, 1998, s. 333. 485 Karlgren, 1971, s. 71. 486 Hemmo, 1998, s. 335. 487 Hemmo, 1998, s. 335. 488 Hemmo, 2003b, s. 292. 489 Hemmo, 1998, s. 335. 490 Hemmo, 2005a, s. 242. 77 N?in ollen joissain tilanteissa vastuu voidaan perustaa yht? hyvin sopimuksenulkoisiin kuin sopimusnormeihinkin.491 T?st? ei kuitenkaan voida tehd? suoria johtop??t?ksi? niiden tilanteiden osalta, joissa vastuunrajoitusehdon katsotaan soveltuvan sopimusperusteista vastuuta rajoittavasti. Sopimuksenulkoinen vastuu voi my?s synty? tietyiss? tilanteissa erityislakien perusteella riippumatta oikeussuhteen laadusta.492 N?iss? tilanteissa on kuitenkin kyse pakottavan lains??d?nn?n mukaisesta korvausvastuusta, josta ei voitane tehd? yleisempi? p??telmi? soveltuvuusalueensa ulkopuolella. Ratkaisevassa asemassa on siis lopulta vastuunrajoitusehdon vaikutus sopimuksenulkoisiin normeihin perustuviin oikeuskeinoihin. Vastuunrajoitusehdon vaikutusten kiert?minen ei onnistu, jos vastuunrajoitusehdon voidaan tulkita kielt?v?n sopimuksenulkoisiin vastuuperusteisiin vetoamisen, tai jos ehdon katsotaan olevan voimassa my?s sopimuksenulkoiseen vastuuseen kohdistuvana, vaikka periaatteessa sopimuksenulkoisiin normeihin vetoaminen ei estyisik??n. Kuljetusoikeudellisessa lains??d?nn?ss? sopimuksenulkoisiin perusteisiin vetoamista ei sin?ns? ole kielletty, mutta vastuunrajoitusehdon on m??ritelty kohdistuvan my?s muuhun kuin sopimusperusteiseen vastuuseen.493 My?s korkein oikeus huomioi tiekuljetusta koskeneessa tapauksessa KKO 1995:71 lakiin perustuvan vastuunrajoituksen huolimatta siit?, ett? kanne perustui yleiseen tuottamusvastuuseen.494 Toisaalta voidaan my?s yleisemmin katsoa, ettei sopimuksenulkoisiin normeihin vetoaminen vastuun perusteena pit?isi olla lainkaan sallittua tilanteissa, joissa vastuun ulottuvuus on j?rjestetty sopimuspohjaisesti.495 Riippumatta siit? kumpaan tulkintaan p??dyt??n, lopputulos on sama: vastuunrajoitusehdosta seuraavaa vahingonkorvausvastuun rajoitusta ei voida syrj?ytt?? vetoamalla sopimuksenulkoisiin normeihin. T?m? onkin kuljetuslains??d?nn?n nimenomaisten s??d?sten lis?ksi voimassa sopimusoikeuden yleisen? periaatteena.496 9. Yhteenveto ja johtop??t?kset Vastuunrajoitusehtoihin liittyy yksipuolisuuden ja vahvemman osapuolen aseman hyv?ksik?yt?n mahdollisuus, joka johtaa usein niiden ongelmallisuuteen ja tilanteisiin, joissa niiden sitovuutta on ollut rajoitettava. Toisaalta ehtojen positiiviset vaikutukset, kuten riskinjaon selkiytt?minen ja taloudellinen tehokkuus, johtavat usein ehtojen k?yt?n perusteltavuuteen ja hyv?ksytt?vyyteen. Vastuunrajoitusehdot saattavat menett?? oikeusvaikutuksensa pakottavan lains??d?nn?n vuoksi, 491 Hemmo, 2003b, s. 287. 492 Esimerkiksi TuotevastuuL, PotilasvahinkoL, LiikVakL ja RaidelVastL. Ks. Hemmo, 1998, s. 34. 493 Ks. esimerkiksi TiekuljetussopimusL 37.1?, ML 9:2.1, 13:32.1, 15:19.1. Ks. Hemmo, 1998, s. 334, alaviite 18. 494 KKO 1995:71. 495 Hemmo, 1998, s. 336. 496 Hemmo, 2003b, s. 287. 78 vakioehtojen liitynt?vaatimusten tai yll?tt?v?n ja ankaran ehdon korostamisvaatimuksen laiminly?nnin vuoksi, tulkinnallisesti, kohtuuttomuuteen perustuvan sovittelun my?t? tai kvalifioidun tuottamuksen perusteella. Ehtojen vaikutusta ei voida kuitenkaan kiert?? vetoamalla sopimuksenulkoisiin vastuunormeihin. Pakottavan normien taustalla on usein tarve suojata oikeussuhteen heikompaa osapuolta. T?m? ilmenee my?s normien pakottavuudessa, jonka avulla estet??n vahvempaa osapuolta saamasta haluamiansa sopimusnormeja osaksi sopimusta. Lis?ksi pakottavuus kohdistuu usein vain selv?sti ep?tasapainoisiin oikeussuhteisiin, kuten kuluttajasuhteisiin. Kilpailuoikeudellisten normien perusteena on toisaalta heikomman suoja ja toisaalta tarve est?? kilpailun rajoittaminen hyl?tt?viksi katsottavilla tavoilla. Vakioehtojen kohdalla ilmenee ongelmia osapuolten tahdonmuodostuksessa, ja lis?ksi vastuunrajoitusehtojen yksipuolisuus korostuu entisest??n. T?m?n vuoksi kyseisten ehtojen sitovuudelle on asetettu lis?rajoituksia. Ehtojen sitovuutta voidaan rajoittaa liitynt?vaatimuksilla sek? ankaran ja yll?tt?v?n ehdon korostamisvaatimuksella. Liitynt?vaatimusten arvioinnissa ehtojen tasapuolisuus ja osapuolten asema voivat saada merkityst?. Ehdon ankaruuden ja yll?tt?vyyden arvioinnissa varsinkin sopimustyyppi ja osapuolten asema saavat merkityst?. Ennen kaikkea jako kuluttajasuhteisiin ja liikesuhteisiin on t?rke?ss? asemassa harkittaessa toisaalta ehdon ankaruutta ja yll?tt?vyytt? ja toisaalta korostamisvaatimuksen t?yttymist?. Tulkinta voidaan jakaa osapuolisuuntautuneeseen tulkintaan ja tavoitteelliseen tulkintaan, joista varsinkin j?lkimm?inen saattaa johtaa vastuunrajoitusehtojen sitovuuden rajoittumiseen. Monet tavoitteelliseen tulkintaan sis?ltyvist? tulkintaperiaatteista ovat oikeuspoliittisesti latautuneita ja johtavat vastuunrajoitusehtojen kannalta rajoittavaan tulkintaan. Vastuunrajoitusehtojen kohdalla soveltuvat useimmiten suppea tulkinnan periaate, ep?selvyyss??nt? ja lakiperusteinen tulkinta, jotka ovat kaikki vastuunrajoitusehtojen vaikutusta supistavia tulkintaperiaatteita. Niill? pyrit??n sopimussuhteen tasapainottamiseen kohti tasapuoliseksi katsottavaa dispositiivisen oikeuden mukaista oikeustilannetta. Tulkintaperiaatteet korostuvat vakioehtojen kohdalla, joten vakioehtojen k?ytt??n liittyy niille ominaisten ongelmien lis?ksi korkeampi tulkintariski. Tasapainoisissa sopimussuhteissa osapuolten tarkoitus on keskeisess? asemassa tulkinnan l?ht?kohtana, kun taas ep?tasa-arvoisissa suhteissa tulkintaperiaatteet saavat suuremman painoarvon. Johtuen useiden tulkintaperiaatteiden vastuunrajoitusehtoja supistavasta vaikutuksesta, tulkintaan perustuva vastuunrajoitusehdon sitomattomuus on sit? todenn?k?isemp?? mit? ep?tasapainoisemmat osapuolten asemat ovat. T?m?n seurauksena my?s tulkintatilanteissa jako 79 kuluttajasuhteisiin ja liikesuhteisiin saa usein merkityst?. Esimerkkin? voidaan huomioida ep?selvyyss??nn?n painoarvo, joka on korostuneimmillaan juuri kuluttajasuhteissa. Tyyppikohtuuttomuutta lukuun ottamatta sopimuksen kohtuuttomuuteen perustuva sovittelu edellytt?? sopimuksen ep?tasapainon lis?ksi vinoutumaa osapuolten asemassa tai olosuhteissa. N?in ollen ankaraakaan vastuunrajoitusehtoa ei sovitella kohtuuttomuuden perusteella, jos voidaan osoittaa osapuolten aseman olleen tasapuolinen ja olosuhteiden olleen hyv?ksytt?v?t. T?m?n voidaan havaita olevan j?lleen yhteydess? heikomman suojan periaatteeseen. Sopimusvapautta ei ole katsottu tarpeelliseksi rajoittaa ankarienkaan ehtojen kohdalla tilanteissa, joissa molemmat osapuolet ovat voineet vapaasti p??tt?? sitoutumisestaan. T?st? on osoituksena my?s se, ett? liikesuhteissa sopimuksia ei juuri koskaan sovitella alkuper?isen kohtuuttomuuden perusteella. Vakioehtojen k?ytt? saattaa vaikuttaa kohtuuttomuusharkintaan madaltaen sovittelukynnyst?. Kvalifioidun tuottamuksen tilanteissa p??s??nt?n? on vastuunrajoitusehdon sitomattomuus, joka ulottuu l?ht?kohtaisesti my?s t?yt?nt??npanoapulaisten kvalifioituun tuottamukseen. Poikkeuksellisissa tilanteissa t?st? s??nn?st? poikkeaminen saattaisi kuitenkin olla mahdollista. T?yt?nt??npanoapulaisten kohdalla vastuunrajoitusehdon sitovuus kvalifioidusta tuottamuksesta on hieman todenn?k?isemmin hyv?ksytt?viss?. T?ll?in edellytyksin? olisivat liikesuhde, apulaisen itsen?isyys ja velallisen huolellisuus apulaista valittaessa ja ohjeistettaessa. Perusteena vastuunrajoituskiellolle kvalifioidun tuottamuksen tilanteissa on vastuunrajoitukseen vetoamisen ep?lojaalius ja hyv?n tavan vastaisuus kyseisiss? tilanteissa. Voidaan my?s huomioida, ett? ehdoista seuraavat hy?dyt, kuten taloudellinen tehokkuus, eiv?t toimi perusteina liian pitk?lle meneviss? ehdoissa. Lis?ksi rajoittamaton vastuunrajoitus johtaisi huomattavaan ep?tasapainoon osapuolten v?lill?, sill? k?yt?nn?ss? velallinen voisi vapaasti p??tt??, sitooko sopimus h?nt?. Yhteisen? tekij?n? eri sitomattomuusperusteiden v?lill? voidaan havaita heikomman suojan periaate. Vastuunrajoitusehtojen sitomattomuus eri tilanteissa perustuu useimmiten tarpeeseen suojella oikeussuhteen heikompaa osapuolta. Sen lis?ksi, ett? heikomman suoja toimii perusteena rajoituksille, ilmenee se my?s usein niit? sovellettaessa. Osapuolten asema ja tosiasiallinen sopimusvapaus ovatkin usein merkitt?v?ss? roolissa harkittaessa ehtojen sitovuutta ja siihen vaikuttavia seikkoja. Varsinkin heikomman suojaan perustuva jaottelu liikesuhteisiin ja kuluttajasuhteisiin on usein ratkaisevassa asemassa. Sen lis?ksi, ett? pakottava lains??d?nt? koskee usein nimenomaisesti kuluttajasuhteita, jaottelulla on merkityst? my?s vakioehtojen liitynt?- ja korostamisvaatimuksen kannalta, tulkintatilanteissa, kohtuuttomuutta arvioitaessa, sek? my?s kvalifioidun tuottamuksen tilanteissa. 80 Toinen tekij?, joka saa merkityst? useissa eri sitomattomuustilanteissa, on vakioehtojen k?ytt?. Varsinaisten vakioehto-ongelmien lis?ksi vakioehtojen k?ytt? on huomioitava my?s tulkintatilanteissa, joissa se johtaa yleens? tavoitteellisen tulkinnan ja eri tulkintaperiaatteiden korostuneeseen painoarvoon. Kohtuuttomuutta arvioitaessa vakioehtojen k?ytt?? voidaan puolestaan k?ytt?? argumenttina sopimussuhteen ep?tasapainosta. Vakioehtojen k?yt?n saaman merkityksen voidaan n?hd? yhdistyv?n heikomman suojan periaatteen painavuuteen. Vakioehdot liittyv?t nimitt?in ep?tasapainoisiin sopimussuhteisiin sek? k?ytt?tilanteensa ett? vaikutustensa kautta. Vakioehtoja k?ytet??n usein sopimussuhteessa, joissa toinen osapuolista on heikommassa asemassa, ja niiden k?ytt? johtaa sopimussuhteen ep?tasapainon kasvamiseen entisest??n. Ehtojen sis?ll?llisen? mittapuuna arvioitaessa sek? vakioehdon ankaruutta ja yll?tt?vyytt? ett? ehtojen kohtuuttomuutta toimii usein dispositiivinen oikeus, jonka voidaan n?hd? heijastavan lains??t?j?n ratkaisujen hyv?ksytt?vyytt? ja edist?v?n oikeussuhteen tasapainoisuutta. Lis?ksi dispositiivinen oikeus saa merkityst? my?s tulkintatilanteissa. Lakiperusteisen tulkinnan painoarvon kasvamisen lis?ksi dispositiivinen oikeus toimii l?ht?arvona, jota kohti varsinkin suppea tulkinta ja ep?selvyyss??nt? yleens? johtavat tulkittaessa vastuunrajoitusehtoja. Kaiken kaikkiaan on todettava vastuunrajoitusehtojen sitovuuteen vaikuttavien normien joustavuus ja tilannekohtaisuus, mink? vuoksi on usein mahdotonta m??ritt?? ehtojen p?tevyytt? etuk?teen t?ydell? varmuudella.497 Lis?ksi vastuunrajoitusehtojen sitovuus on usein riippuvainen sopimuksen t?ytt?misvaiheen toimista, kuten sopimusrikkomuksen kvalifioidusta tuottamuksesta. N?iden syiden vuoksi kaikki vahingonkorvaustilanteet kattavaa t?ysin sitovaa vastuunrajoitusehtoa ei ole mahdollista saavuttaa ehdon huolellisellakaan muotoilulla. 497 Hemmo, 1994, s. 308.