TUOTEVASTUUSTA Vahingonkorvausoikeuden yleisten oppien kehittelyä riskienhallinnan näkökulmasta Helsingin yliopisto Oikeustieteellinen tiedekunta Yksityisoikeuden laitos Lisensiaatintutkimus professori Mika Hemmon johdolla 6. maaliskuuta 2001 Michael Saarikoski “Both the “Holy Experiment”, wich led to the founding of the colony later known as Pennsylvania, and the foundation of this nation, wich occurred within our bor- ders, were based upon the concept of fair and egual justice for all. In view of this history, it is only fitting that we in Pennsylvania create and maintain a system of justice committed to that principle. I can assure you that your judiciary is striving toward that goal. We will expend all of our energies, utilize all of our potential and leave no stone unturned in our quest. Although I recognize that ultimate perfection is never achieved, I am a firm believer that by reaching for the moon we may be capable of touching a star.” Robert N. C. Nix, Jr., Chief Justice of Pennsylvania – virkaanastujaispuhe 29.1.1986 I SISÄLLYS LÄHTEET .......................................................... IV LYHENTEET ......................................................... X ITUTKIMUKSEN KYSYMYKSENASETTELUSTA JA METODOLOGISISTA VALINNOISTA A Keskeiset metodiset väitteet ........................................ 1 B Tuotevastuun moraalifilosofisesta perustasta ............................ 6 1 Yleisiä huomioita vahingonkorvausoikeuden tavoitteenasettelusta ....... 6 2 Attanasion ja Calabresin synteesi ................................. 9 3 Owenin metateoria............................................ 11 4 Häyhä tradition puolustajana .................................... 17 5 Johtopäätöksiä ja tutkimuskohteen selvennys....................... 20 II TUOTEVASTUUN PERUSTEESTA JA VASTUUMUODON LAJISTA A Tuotevastuun peruste voimassa olevan oikeuden mukaan ................. 22 1 Alustavia huomioita ........................................... 22 2 Tuotteen puutteellisen turvallisuuden ja tavaran virheen käsitteet ....... 23 3 Kuluttajien odotukset ja riski-hyöty -vertailu turvallisuuspuutteen arviointiperusteina............................................ 28 B Vastuun henkilöllisen ulottuvuuden ja lajin kehittymisestä ................ 31 1 Suomi ja Ruotsi .............................................. 31 2 Yhdysvallat ................................................. 34 a Lyhyt johdanto ........................................... 34 b Privity-opin murtuminen ................................... 34 c Vastuun ankaroitumiskehityksestä ............................ 38 C Talousteoreettinen esitys ankaran vastuun ongelmasta ................... 40 1 Alustavia huomioita ........................................... 40 2 Tuottamusvastuun ja ankaran vastuun vertailua, kun informaatio on täydellistä ................................................ 41 3 Oin epätäydellisen informaation malli ............................ 45 4 Rangaistuksenluonteisista vahingonkorvauksista .................... 50 a Cooterin malli rangaistuksenluonteisista vahingonkorvauksista ..... 50 b Boydin ja Ingbermanin endogeenisen investointipääoman malli ..... 55 5 Johtopäätöksiä ............................................... 60 D Kehittelyvahingot ................................................ 61 1 Vastuu ennalta tuntemattomasta riskistä ........................... 61 2 Riski-informaatio, kuluttajien odotukset ja eräät tehokkuusongelmat .... 68 3 Informaatiovirhevastuun riippuvuus tuottamusarvioinnista ............ 74 4 Johtopäätöksiä ............................................... 80 E Kategorinen vastuu ............................................... 81 1 Mitä kategorisella vastuulla tarkoitetaan?.......................... 81 II 2 Kategorisen vastuun teoreettisesta perustasta ....................... 82 a Riski-hyöty -vertailun laajentaminen ja tuotteen erikoisvaarallisuus tuotekategorian rajausperusteina ............................. 82 b Kategorisen vastuun perusteiden analysointia riskienhallinnan kannalta ................................................ 86 III TUOTTEEN KÄYTTÄJIEN TIETOISUUS VAARASTA JA VAARAN SOSIAALINEN HYVÄKSYMINEN A Vahingonkärsijän oma myötävaikuttaminen vahinkoon tuotevastuussa ...... 91 B Systeemivahinko................................................. 99 1 Systeemivahingon ja -virheen käsitteet ............................ 99 2 Systeemivahinkokonstruktio voimassa olevan oikeuden mukaan ........ 100 a TvastL:n esityöt ja suomalainen oikeuskirjallisuus ............... 100 b Ruotsin lainvalmisteluaineisto ja pohjoismainen oikeuskirjallisuus . . 102 3 Riski-informaation puutteen ja systeemivahinkokonstruktion suhde ..... 104 a Eräitä johdattelevia havaintoja ............................... 104 b Negatiivinen ja positiivinen informaatiovirhe ................... 104 c Systeemivirheen tuottamusperusteisuudesta .................... 107 4 Yhteenvetoa ja johtopäätöksiä oikeuslähdeopin kannalta.............. 109 C Kuluttajien käyttäytyminen ja varoitusten riittävyys ..................... 110 1 Oletus kuluttajien rationaalisuudesta ............................. 110 2 Mahdollisia irrationaalisen kuluttajakäyttäytymisen muotoja .......... 114 a Varoituksia ei lueta ....................................... 114 b Varoituksia ei ymmärretä................................... 115 c Varoituksista ei välitetä .................................... 117 3 Varoitusten suunnitteluprosessia korostava näkökulma niiden riittävyyteen ........................................... 118 IV TUOTEVASTUUKETJUN TEHOKKUUDESTA INFORMAATION VÄLITYKSEN KANNALTA A Valistunut välikäsi: lääkäriä vai potilasta? ............................. 122 1 Alustavia näkökohtia.......................................... 122 2 Potilas-lääkäri -suhde ......................................... 125 a Reseptilääkkeet ........................................... 125 b Massarokotukset, ehkäisypillerit ja kierukat .................... 126 3 Mainonnan vaikutus .......................................... 128 B Valistunut käyttäjä -doktriini ....................................... 130 C Reaaliargumenteista välillisen informaatiokanavan taustalla .............. 133 1 Kustannusaspekti ............................................. 133 2 Kuluttajien tosiasiallinen tiedon saanti ............................ 135 3 Velvollisuus- vai harkintaperiaate? ............................... 137 D De lege ferenda.................................................. 138 III VSYY-YHTEYDESTÄ JA VAHINGONKORVAUKSEN MÄÄRÄN ARVIOIMISESTA A Johdanto ....................................................... 140 B Syy-yhteyden arvioimisesta vakuutusoikeudellisessa lautakuntakäytännössä . . 141 1 Yksittäistapauksellisen ja yleisen näytön erottelusta ................. 141 2 Vakuutuslajin vaikutuksesta syy-yhteysnäytön arvioimiseen yleisesti ja erityisesti epäselvissä tapauksissa .............................. 147 C Käännetyn todistustaakan mahdollisuudesta tuotevastuussa ............... 150 D Syy-yhteyden todennäköisyysasteen mukainen vahingonkorvaus tuotevastuussa................................................... 158 E Yhteenvetoa .................................................... 167 IV LÄHTEET Adams, Samuel (1993): The Duty to Warn as Applied to Pharmaceutical and Medical De- vice Manufacturers. 44 FEDERATION OF INSURANCE AND CORPORATE COUNSEL QUARTERLY, Fall ‘93 s. 15–27. Aho, Kimmo – Heliövaara, Markku (1998): Oikeustapauskommentaari. KKO 1997:163. DL 1/1998 s. 167–174. Attanasio, John B. (1988): The Principle of Aggregate Autonomy and the Calabresian Approach to Products Liability. 74 VIRGINIA LAW REVIEW ‘88 s. 677–750. Aurejärvi, Erkki (1992a): Kantajan vastaselitys Oy Rettig Ab:n ja Suomen Tupakka Oy:n loppulausuntoihin. Helsingin raastuvanoikeuden pöytäkirja riita-asiassa Pentti Kalevi Aho vastaan Oy Rettig Ab ja Suomen Tupakka Oy, dnro. S 88/1623, 15. käsittely 6.2.1992. — (1992b): Kantajan valituskirjelmä Helsingin hovioikeudelle 6.3.1992, asiassa Pentti Kalevi Aho vastaan Oy Rettig Ab ja Suomen Tupakka Oy, dnro. S 88/1623. Ausness, Richard C. (1996): Learned Intermediaries and Sophisticated Users: Encoura- ging the use of Intermediaries to Transmit Product Safety Information. 46 SYRA- CUSE LAW REVIEW ‘96 s. 1185–1241. Baird, Douglas G. – Gertner, Robert H. – Picker, Randal C. (1995): Game Theory and the Law. Harvard University Press. Bogus, Carl T. (1995): War on the Common Law: The Struggle at the Center of Products Liability. 60 MISSOURI LAW REVIEW ‘95 s. 1–88. Boivin, Denis W. (1993): Negligence, Strict Liability, and Manufacturer Failure to Warn: On Fitting Round Pegs in a Square Hole. 16 DALHOUSIE LAW JOURNAL ‘93 s. 299–359. Boyd, James – Ingberman, Daniel E. (1999): Do Punitive Damages Promote Deterrence? 19 INTERNATIONAL REVIEW OF LAW AND ECONOMICS ‘99 s. 47–68. Calabresi, Guido (1970): The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis. Yale University Press. New Haven. Calabresi, Guido – Hirschoff Jon T. (1972): Toward a Test for Strict Liability in Torts. 81 YALE LAW JOURNAL ‘72 s. 1055–1085. Cane, Peter (1999): Atiyah’s Accidents, Compensation and the Law. 6th ed. Butter- worths. London. Chatfield II, Lloyd C. (1994): Medical Implant Litigation and Failure to Warn: a New Ex- tension for the Learned Intermediary Rule? 82 KENTUCKY LAW JOURNAL ‘93/’94 V s. 575–625. Coleman, Jules L. (1980): Efficiency, Utility, and Wealth Maximization. 8 HOFSTRA LAW REVIEW ‘80 s. 509–551. Cooter, Robert D. (1982): Economic Analysis of Punitive Damages. 56 SOUTHERN CALI- FORNIA LAW REVIEW ‘82 s. 79–101. Dahl, Børje (1991): Utlåtande om produktansvar för cigaretter. Köpenhamn 2.12.1991. Helsingin raastuvanoikeuden pöytäkirja riita-asiassa Pentti Kalevi Aho vastaan Oy Rettig Ab ja Suomen Tupakka Oy, dnro. S 88/1623, 15. käsittely 6.2.1992. DiMasi, Brian M. (1995): The Threshold Level of Proof of Asbestos Causation: The “Frequency, Regularity and Proximity Test” and a Modified Summers v. Tice Theory of Burden-shifting. 24 CAPITAL UNIVERSITY LAW REVIEW ‘95 s. 735–759. Dufwa, Bill W. (1975): Produktansvar. Stockholm. Dreier, William A. (1987): Identification of the Defendant/Manufacturer in Generic Pro- duct Cases: Issues and Questions. 17 SETON HALL LAW REVIEW ‘87 s. 513–525. Ds 1989:79. Produktskadelag. Justitiedepartementet. Stockholm 1989. Eisenberg, Theodore – Henderson, James A. Jr. (1990): The Quiet Revolution in Pro- ducts Liability: An Empirical Study of Legal Change. 37 UCLA LAW REVIEW ‘90 s. 479–553. Epstein, Richard A. (1995): Cases and Materials on Torts. 6th ed. Aspen Publishers Inc. New York. Fletcher, George P. (1972): Fairness and Utility in Tort Theory. 85 HARVARD LAW RE- VIEW ‘72 s. 537–573. Geistfeld, Mark (1997): Inadequate Product Warnings and Causation. 30 UNIVERSITY OF MICHIGAN JOURNAL OF LAW REFORM ‘97 s. 309–351. Godenhielm, Berndt (1974): Sopimusoikeuden oppikirja I. WSOY. Porvoo. Gomard, Bernhard (1991): Obligationsret. 2. del. Køpenhavn Jurist- og økonomforbundets forlag. Grossman, Harvey M. (1995): Categorical Liability: Why the Gates Should be Kept Clo- sed. 36 SOUTH TEXAS LAW REVIEW ‘95 s. 385–416. Gujarati, Damodar N. (1995): Basic Econometrics. 3rd ed. McGraw-Hill, Inc. Singapore. Halila, Jouko (1955): Todistustaakan jaosta silmällä pitäen erityisesti varallisuusoikeu- dellisia oikeussuhteita. Porvoo. Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi kuluttajansuojalain muuttamisesta ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi, HE 360/1992. Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi tuotevastuulain muuttamisesta ja eräiksi siihen liit- tyviksi laeiksi, HE 251/1992. VI Hallituksen esitys eduskunnalle tuotevastuulaiksi, HE 119/1989. Hallituksen esitys eduskunnalle vahingonkorvauslaiksi, HE 187/1973 s. 12. Hanson, Jon D. – Logue, Kyle D. (1998): The Cost of Cigarettes: The Economic Case for Ex Post Incentive-Based Regulation. 107 YALE LAW JOURNAL ‘98 s. 1163–1361. Hellner, Jan (1985): Skadeståndsrätt. 4. uppl. Stockholm Juristförlaget. — (1994): Anmälan av Håkan Andersson, Skyddsändamål och adekvans. Om ska- deståndsansvarets gränser. JT 1993–1994 s. 840–849. — (1995): Skadeståndsrätt. 5 uppl. Juristförlaget. Stockholm. Hemmo, Mika (1991): Tupakkajutun perusteista ja erikoisuuksista. Oikeus 1991:4 s. 340–356. — (1992): Kuluttajamainonnan informatiivisuusvaatimuksista. LM 3/1992 s. 357–381. — (1998a): KKO 1998:22. Oikeustapauskommentaari. Teoksessa KKO:n ratkaisut kommentein. Toim. Pekka Timonen. Kauppakaari. Helsinki. s. 154–155. — (1998b): KKO 1998:79. Oikeustapauskommentaari. Teoksessa KKO:n ratkaisut kommentein. Toim. Pekka Timonen. Kauppakaari. Helsinki. s. 513–517. — (1998c): Sopimus ja delikti. Tutkimus vahingonkorvausoikeuden vastuumuodois- ta. Lakimiesliiton kustannus. Jyväskylä. Henderson, James A. – Twerski, Aaron D. (1990): Doctrinal Collapse in Products Liabili- ty: the Empty Shell of Failure to Warn. 65 NEW YORK UNIVERSITY LAW REVIEW ‘90 s. 265–327. — (1991a): Closing the American Products Liability Frontier: The Rejection of Lia- bility Without Defect. 66 NEW YORK UNIVERSITY LAW REVIEW ‘91 s. 1263–1331. — (1991b): Stargazing: The Future of American Products Liability Law. 66 NEW YORK UNIVERSITY LAW REVIEW ‘91 s. 1332–1342. Häyhä, Juha (1999): Ankara vastuu ja vahingonkorvausoikeuden järjestelmä. Oikeustiede 1999 s. 81–149. Kaisanlahti, Timo (1999): Riskin pulverointi vahingonkorvausoikeuden tehtävänä. Teok- sessa Näkökulmia oikeustaloustieteeseen 3. Toim. Kanniainen, Vesa – Määttä, Kalle. Lakimiesliiton kustannus. Helsinki. Karlgren, Hjalmar (1971): Produktansvaret. Institutet för rättsvetenskaplig forskning LVII. P. A. Norstedt & Söners Förlag. Stockholm. Keeton, W. Page – Montgomery, John E. – Owen, David G. (1996): Products Liability and Safety Cases and Materials. 3rd edition. Foundation Press. New York. Klami, Hannu Tapani (1996): “Reaaliset” argumentit. LM 3/1996 s. 468–476. Jacobs, Michael S. (1992): Toward a Process-based Approach to Failure-to-warn Law. 71 VII NORTH CAROLINA LAW REVIEW ‘92 s. 121–199. Landes, William M. – Posner, Richard A. (1984): Tort Law as a Regulatory Regime for Catastrophic Personal Injuries. 3 JOURNAL OF LEGAL STUDIES ‘84 s. 417–434. — (1985): A Positive Economic Analysis of Products Liability. 14 JOURNAL OF LE- GAL STUDIES ‘85 s. 535–567. — (1987): The Economic Structure of Tort Law. Harvard University Press. Cam- bridge. Larsen, Kim D. (1984): Strict Products Liability and the Risk-Utility Test for Design De- fect: An Economic Analysis. 84 COLUMBIA LAW REVIEW ‘84 s. 2045–2067. Latin, Howard (1994): “Good Warnings”, Bad Products, and Cognitive Limitations. 41 UCLA LAW REVIEW ‘94 s. 1193–1295. Lindmark, Dan (1988): Industrins produktansvar. Del 1. Bakgrund och företagsstudier. Stockholm Norsted. McNichols, William J. (1994): The Relevance of the Plaintiff’s Misconduct in Strict Tort Products Liability, the Advent of Comparative Responsibility, and the Proposed Restatement (Third) of Torts. 47 OKLAHOMA LAW REVIEW ‘94 s. 201–290. Mähönen, Jukka (2000): Oikeustapauskommentaari. KKO 1999:124. LM 2/2000 s. 239–263. O’Fallon, Daniel A. – Wivell, Martha K. (1992): Drug Overpromotion: When is a War- ning not a Warning? 28 TRIAL ‘92 s. 20–25. Oi, Walter Y. (1973): The Economics of Product Safety: A Rejoinder. 1 THE BELL JOUR- NAL OF ECONOMICS AND MANAGEMENT SCIENCE ‘73 s. 689–695. — (1984): Tort Law as a Regulatory Regime: A Comment on Landes and Posner. 3 JOURNAL OF LEGAL STUDIES ‘84 s. 435–440. Owen, David (1980): Rethinking the Policies of Strict Products Liability. 33 VANDERBILT LAW REVIEW ‘80 s. 681–GGG. — (1990): Products Liability: Principles of Justice for the 21st Century. 11 PACE LAW REVIEW ‘90 s. 63–86. — (1992): The Faul Pit. 26 GEORGIA LAW REVIEW ‘92 s. 703–724. — (1993): The Moral Foundations of Products Liability Law: Toward First Princi- ples. 68 NOTRE DAME LAW REVIEW ‘93 s. 427–506. Peczenik, Alexander (1979): Causes and Damages. Juridiska Föreningen i Lund. Perry, Stephen R. (1992): The Moral Foundations of Tort Law. 77 IOWA LAW REVIEW ‘92 s. 449–514. Robinson, Glen O. (1982): Multiple Causation in Tort Law: Reflections on the DES Ca- ses. 68 VIRGINIA LAW REVIEW ‘82 s. 713–769. — (1985): Probabilistic Causation and Compensation for Tortious Risk. JOURNAL VIII OF LEGAL STUDIES ‘85 s. 779–798. Rosenberg, David (1984): The Causal Connection in Mass Exposure Cases: A “Public Law” Vision of the Tort System. 97 HARVARD LAW REVIEW ‘84 s. 851–929. Rudanko, Matti (1992): Tupakka ja tuotevastuulaki. LM 2/1992 s. 1–21. Schwartz, Alan (1988): Proposals for Products Liability Reform: A Theoretical Synthesis. 97 YALE LAW JOURNAL ‘88 s. 353–419. Schwartz, Gary T. (1992): The Beginning and the Possible End of the Rise of Modern American Tort Law. 26 GEORGIA LAW REVIEW ‘92 s. 601–702. Shapo, Marshall S. (1974): A Representational Theory of Consumer Protection: Doctrine, Function and Legal Liability for Product Disappointment. 60 VIRGINIA LAW RE- VIEW ‘74. Shavell, Steven (1987): Economic Analysis of Accident Law. Harvard University Press. Cambridge. Siltala, Raimo (1999): Kymmenen teesiä oikeustieteen metodiopista ja oikeustieteellisestä tutkimuksesta, osa I. Oikeus 1999:3 s. 265–285. — Kymmenen teesiä oikeustieteen metodiopista ja oikeustieteellisestä tutkimukses- ta, osa II. Oikeus 1999:4 s. 385–409. SOU 1976:23. Produktansvar I. Ersättning för läkemedelskada. Betänkande av produk- tansvarskommittén. Stockholm. Sowle, Kathryn Dix (1991): Toward a Synthesis of Products Liability Principles: Schwartz’s Model and the Cost-Minimization Alternative. 46 UNIVERSITY OF MIAMI LAW REVIEW ‘91 s. 1–110. Spåre, John-Henrik (1999): Käännetty todistustaakka ympäristövahinkolain (737/1994) mukaisten vahinkojen syy-yhteysarviointiin. DL 3/1999 s. 524–535. Steen-Olsen, Ole (1977): Produktansvaret i norsk ret. Norsk Forsikrinsjuridisk Forenings Publikasjoner nr. 63/1977. Ståhlberg, Pauli (1993): Ydinvastuusta. Suomalaisen Lakimiesyhdistyksen julkaisuja, A- sarja N:o 195. Vammala. — (1999): Tuotevastuusta kuluttajansuojalaissa. DL 1/1999 s. 165–168. Toisen lakivaliokunnan mietintö n:o 4 hallituksen esityksestä tuotevastuulaiksi, II LaVM 4/1990. Tõke, Michael J. (1996): Categorical Liability for Manifestly Unreasonable Designs: Why the Comment d Should be Removed from the Restatement (Third). 81 CORNELL LAW REVIEW ‘96 s. 1181–1224. Tuotevastuulakikomitean mietintö, KM 19/1978. Twerski, Aaron D. (1983): From Risk-Utility to Consumer Expectations: Enhancing the Role of Judicial Screening in Products Liability Litigation. 11 HOFSTRA LAW RE- IX VIEW ‘83. Wells, Catharine Pierce (1990): Tort Law as Corrective Justice: A Pragmatic Justification for Jury Adjudication. 88 MICHIGAN LAW REVIEW ‘90 s. 2348–2413. Weissman, Kenneth Ian (1996): A “Comment j” Parry to Howard Latin’s “Good” War- nings, Bad Products and Cognitive Limitations. 70 ST. JOHN’S LAW REVIEW ‘96 s. 629–691. Wilhelmsson, Thomas (1989a): Konsumentskyddet i Finland. Helsingfors. — (1989b): Lausunto 3.3.1989. Helsingin raastuvanoikeuden pöytäkirja riita-asiassa Pentti Kalevi Aho vastaan Oy Rettig Ab ja Suomen Tupakka Oy, dnro. S 88/1623, 4. käsittely 23.3.1989. Wilhelmsson, Thomas – Rudanko, Matti (1991): Tuotevastuu. Suomalaista EY-oikeutta. Jyväskylä. Zenner, Walter F. (1989): The Interrelationship Between Design Defects and Warnings in Products Liability Law: Abbot v. American Cyanamid Co. 11 GEORGE MASON UNIVERSITY LAW REVIEW ‘89 s. 171–190. X LYHENTEET A = asetus ALI = American Law Institute AmmattitautiL = ammattitautilaki (29.12.1988/1343) DL = Defensor Legis EPA = Environmental Protection Agency HE = hallituksen esitys HHO = Helsingin hovioikeus IHO = Itä-Suomen hovioikeus JFT = Tidskrift utgiven av Juridiska Föreningen i Finland JT = Juridisk tidskrift vid Stockholms universitet KKO = korkein oikeus KL = kauppalaki (27.3.1987/355) KM = komiteanmietintö KSL = kuluttajansuojalaki (20.1.1978/38) KVL = kuluttajavalituslautakunta L= lki LM = Lakimies LääkeL = lääkelaki (10.4.1987/395) NJA = Nytt Juridisk Arkiv OK = oikeudenkäymiskaari RHO = Rovaniemen hovioikeus SOU = Statens Offentliga Utredningar SvJT = Svensk Juristtidning TturvL = tuoteturvallisuuslaki (12.12.1986/914) TvastL = tuotevastuulaki (17.8.1990/694) VahL = vahingonkorvauslaki (31.5.1974/412) VKL = vakuutuslautakunta YVL = laki ympäristövahinkojen korvaamisesta (19.8.1994/737) 1 Siltala 1999a s. 273. Päätelmä saa tukea Juha Häyhän toimittamasta teoksesta Minun metodini (Häyhä 1997), jonka lukemalla voi perustellusti vakuuttua oikeustieteen metodiopillisesta ha- jaannuksesta. ITUTKIMUKSEN KYSYMYKSENASETTELUSTA JA METODOLOGISISTA VALINNOISTA AKESKEISET METODISET VÄITTEET Taloustieteellisesti virittyneen näkökulman torjumista oikeustieteestä voidaan pe- rustella väittämällä, ettei se ota oikeustutkimukselle riittävällä tavalla huomioon yhteiskuntamoraalisia näkökohtia. Vaikka tämä argumentti on esimerkiksi nyt tut- kimuksen kohteena olevan vahingonkorvausoikeuden osalta vahva, sen hyväksyttä- vyyttä arvioitaessa on ensin luotava kuva niistä moraalifilosofisista periaatteista, joita vahingonkorvausoikeuden väitetään ilmentävän. Huomiota ei ole kiinnitettävä vain siihen, kuinka selkeä vahingonkorvausoikeudellinen systematiikka talousteo- riasta “puhtaan” moraalifilosofisen näkökulman varaan on mahdollista muodostaa suhteessa talousteorian avulla muodostettavaan systematiikkaan. Myös se, antavat- ko talousteoreettinen ja moraalifilosofinen näkökulma eri vastaukset vahingonkor- vausoikeuden periaatteellisia tavoitteita koskeviin kysymyksiin, on tarkastelussa keskeistä. Tarkemmassa analyysissä väitetty ristiriita näiden kahden näkemykselli- sen lähtökohdan välillä ei välttämättä osoittaudu merkitseväksi. Tällöin on mah- dollista ainakin väittää, että talousteoreettinen näkökulma tulisi nostaa vahingon- korvausoikeudessa nykyistä huomattavasti keskeisempään asemaan. Vaatimus sovelletun metodin erotettavuudesta tutkimuksen aineellisesta kohteesta on erityisesti traditionaaliselle oikeustutkimukselle sangen vaikea. Rai- mo Siltala kuvaa suomalaisen oikeustutkimuksen metodista tilaa: “Oikeustieteelli- sen, ja etenkin lainopillisen, tutkimuksen metodit ja metodisäännöt ovat kuitenkin tieteenteoreettisesti siinä määrin heikosti jäsentyneitä, että on ehkä viisaampaa pu- hua vain “metodiopillisista fragmenteista” varsinaisten metodi-instrumenttien si- jaan.” 1 Tämän tutkimuksen tavoitteena ei kuitenkaan ole esitellä moraalifilosofista näkökulmaa vahingonkorvausoikeuteen pelkän moraalifilosofian vuoksi eikä sen laajemmin kuin on tarpeen talousteoreettisesti virittyneen näkökulman puolustami- seksi. Jos ja kun tavoitteena on osoittaa talousteoreettisen argumentoinnin pätevyys 2 2 Siltala 1999b s. 388. Hän täsmentää argumenttinsa sanoutumalla irti ei-lainopillisen oikeustut- kimuksen aputiedekonseptiosta, eli käsityksestä, jonka mukaan esimerkiksi oikeustaloustieteel- lä olisi ensisijaisesti tuomarin ratkaisuharkintaa palveleva tehtävä – sen tuottamaa tutkimusai- neistoa voidaan käyttää myös oikeudellisen systematisoinnin ja tulkinnan apuna. Siltala 199b s. 388 av. 33. 3 Hellner 1994 s. 843. lainopin rinnalla, sen on annettava itse puhua puolestaan tutkimuksen kohteena olevissa kysymyksissä – ottaen huomioon ne rajoitukset, joita yhdistelmätutkimuk- selle voidaan asettaa. Siltala kirjoittaa: “Jos tutkimuksessa sovelletaan sekä lainopillista että historiallista tai yhteiskunta- tieteellistä näkökulmaa oikeuteen, tekstin kriittisenä kohtana ovat siirtymät näiden kahden diskursiivisen kontekstin välillä, siis esimerkiksi oikeustaloustieteestä tai oikeussosiologiasta lainopilliseen argumentaatioon ja kääntäen. Lainoppi tutkii voimassa olevia oikeussääntöjä tai oikeusnormeja, jotka kantilaisittain kuuluvat “pitämisen” (Sollen) maailmaan, kun taas (muut) yhteiskuntatieteet tutkivat yhteis- kunnallisia tosiasioita tai säännönmukaisuuksia, jotka kuuluvat “olemisen” (Sein) maailmaan. Humen lain eli Humen giljotiinin mukaan päätelmät tosiasioista nor- meihin tai normeista tosiasioihin ovat kiellettyjä. Siksi vaikkapa oikeustaloustie- teellisen analyysin tuottamat päätelmät on tuotava lainopilliseen diskurssiin vallit- sevan tai kriittisen oikeuslähdeopin keskenään etusijaistettujen argumenttiluokkien tai -kategorioiden kautta, ja vastaavasti lainopilliset tulkintakannanotot menettävät oikeudellisen velvoittavuutensa yhteiskuntatieteellisen analyysin osana.” 2 Siltalan esittämä yhdistelmätutkimuksen metodiopillinen perussääntö on lähtökoh- taisesti hyväksyttävissä. Vaikka tieteellinen perusteluvelvollisuus onkin vakiintu- neesta traditiosta poikkeavan uuden vaihtoehdon esittäjällä eikä tradition – miten se määritelläänkään – edustajilla, jossakin kulkee raja, jonka ylittämisen jälkeen tieteellinen todistamistaakka siirtyy tradition edustajille. Tutkimus voi olla merkit- tävällä tavalla stimuloivaa, jos siinä keskustellaan ongelmista uusista näkökulmis- ta. Hellner 3 kuitenkin varoittaa tähän liittyvistä tutkimuksellisista riskeistä: Vah- vasti velvoittavalle oikeuslähdeaineistolle ei ehkä anneta riittävästi merkitystä, jos tutkijan tarve päästä lausumaan omista lähtökohdistaan ei pysy kurissa. Samoin vaarana on, etteivät tutkijan antamat suositukset kelpaa oikeusohjeiksi niiden liial- lisen yleisluontoisuuden ja epätarkkuuden vuoksi. Lopulliseen metodiopilliseen kumoukseen reaaliargumentoinnin merkityksen osalta tässä tutkimuksessa esitetty 3 4 Ehkä keskeisin ongelma yksinomaan lainopillisesti suuntautuneen tutkimuksen kannalta on tuotevastuuta koskevan suomalaisen oikeustapausaineiston vähyys. Tämä voi kuitenkin olla myös taktinen etu vahingonkorvausoikeuden yleisiä oppeja kriittisesti ja talousteoreettisesti virittyneellä metodilla käsittelevälle tutkijalle. aineisto ei välttämättä vielä riitäkään. 4 Väitän ensisijaisesti, että jo pelkästään se, että talousteorian käyttöön laino- pin ohella vahingonkorvausoikeudellisessa tutkimuksessa liittyvät systemaattiset ja analyyttiset edut mahdollisesti puoltavat metodiseen fragmentaatioon hajautunei- den traditionaalisten lähestymistapojen syrjäyttämistä, merkitsee mainitun tieteelli- sen todistustaakan kääntymistä tässä tutkimuksessa tehdyn metodisen valinnan eduksi. Väitän toissijaisesti, että vaikkei systemaattisuudelle sinänsä annettaisikaan itseisarvoista merkitystä – ei Kelsenkään kehittänyt oikeuslähteiden hierarkiaa sen itsensä, vaan ennakoimattomien ja mielivaltaisten ratkaisujen estämisen vuoksi –, tässä tutkimuksessa käytetty metodi vastaa myös moraalisiin kysymyksiin oikeus- tieteen paradigman kannalta riittävän tyydyttävällä tavalla ja että todistustaakka metodin pätevyydestä on myös tästä syystä kääntynyt edellä kuvatulla tavalla. Epätarkkuus on yleisiin oikeusohjeisiin väistämättä tavalla tai toisella liitty- vä ongelma. Systematisointi ja tulkinta on korostuneen vaikeaa silloin, kun normi- aineksen fragmentoituneisuuden lisäksi myös relevantti reaalinen argumentointi on epätäsmällistä. Tutkimuksen suurena linjana on ottaa haltuun vahingonkorvausoi- keuden hajautunut yleisten oppien systematiikka nimenomaan reaalisen argumen- toinnin selkeyttämisen avulla. Metodi tähän pyrittäessä on taloustieteellinen ja nä- kökulma riskienhallintaan perustuva. Reaalisten argumenttien kristallisointi vie- dään tutkimuksen kohteen kannalta keskeisissä kysymyksissä “loppuun asti”, for- malisoimalla ne käyttäen avuksi talousteorian tarjoamia analyysivälineitä. Esimerkki hyvin keskeisestä, mutta riittävän täsmällisesti esittämättä jää- neestä ongelmasta, joka nyt esitetään formaalisti, on ankaran vastuun ja tuottamus- vastuun keskinäinen “paremmuusvertailu” vahinkokustannusten torjunnan kannal- ta. Toisaalta talousteoreettisen formalisoinnin avulla voidaan myös paljastaa sellai- sia ongelmia, joita oikeustaloustieteellisenkin tutkimuksen traditionaalinen “retori- nen” lähestymistapa ei paljasta tyydyttävästi. Esimerkkinä tällaisista ongelmista voidaan mainita keskustelu rangaistuksenluonteisiin vahingonkorvauksiin liittyvis- tä kannustinvaikutuksista. Tutkimuksen tavoitteena on siten paitsi normiperustal- taan hajaantuneiden vahingonkorvausoikeuden yleisten oppien kehittely myös vali- 4 5 Ks. myös Siltala 1999b s. 388, jonka mukaan yhdistelmätutkimuksen tulee osoittaa riittävää syvyyttä molemmilla tieteenaloilla, siitä huolimatta, että haaste enintään approbaturin verran talousteoriaa lukeneille voi olla ylivoimainen – pitäen kuitenkin silmällä sitä, että myös muut kuin suutarit voivat kirjoittaa kengistä. 6 Vrt. kuitenkin Klami 1996 s. 468 ja 476, jonka mukaan oikeustieteellisessä tutkimuksessa esi- tettyjen taloustieteellisten argumenttien ylle tulisi langettaa epäilyksen varjo niin kauan, kun niitä ei ole testattu empiirisellä aineistolla. tun tieteellisen metodin johdonmukainen ja yhdistelmätutkimukselta edellytettäväl- lä tavalla tasokas soveltaminen. Varsinkin jälkimmäiseen tavoitteeseen pyrkimisel- lä ei mielestäni ole pitkää perinnettä suomalaisessa “oikeustaloustieteellisessä” tutkimuksessa. 5 Esitettävät muutamat taloudelliset mallit ovat teoreettisia eivätkä ne perus- tu empiiriseen testaukseen. Tätä voidaan perustella viittauksella oikeustieteen nor- matiiviseen luonteeseen. Esimerkiksi oikeudellinen arviointi siitä, onko kaksista punaisista ajovalo-opasteista ylinopeudella läpi ajanut päihtynyt henkilöauton kul- jettaja syyllistynyt törkeään liikenneturvallisuuden vaarantamiseen, tehdään nor- matiivisesti. Ratkaisevaa moitearvostelussa on se, millaista liikennekäyttäytymistä kyseisessä tilanteessa autoilijoilta on yleensä lupa edellyttää. Vaikka käyttäytymis- normin asettamisen taustalla periaatteessa onkin näkemys siitä, miten ihmiset yleensä käyttäytyvät, oikeusnormin asettaminen ja sen voimassaolon perustelut eivät perustu puhtaaseen empiriaan, johon talousteoreettiset mallit on viime kädes- sä voitava palauttaa. Talousteoreettiset mallit perustuvat empiirisissä tutkimuksissa paikkansa pitäviksi todettuihin käyttäytymisoletuksiin, joista pidetään kiinni, ellei uudempi empiirinen tutkimus osoita niitä puutteellisiksi. Oikeustieteessä vuoropuhelu empi- rian ja normatiivisen teorian välillä ei ole näin luonteva. Ihmisten käyttäytymisestä saatu uusi empiirinen tieto ei vaikuta suoraan oikeusnormin sisältöön. Jos esimer- kiksi autoilijoiden osoitetaan relevantin mittapuun mukaan riittävän pitkän ajanjak- son aikana muuttaneen liikennekäyttäytymistään pysyvästi “huonommaksi”, huo- lellisuusnormin muuttaminen esimerkiksi lievemmäksi vaatii silti yhteiskuntapo- liittista harkintaa. 6 Tästä erosta seuraa oikeustaloustieteellisen tutkimuksen kannalta kriittinen havainto: Oikeudellisten ilmiöiden talousteoreettista tutkimusta ei voi pitää kelvot- tomana yksin sen vuoksi, ettei jokin käytettävän mallin teoreettisista oletuksista ehkä kestäkään empiiristä tarkastelua kaikissa tilanteissa, jos oletus sinänsä on nor- matiivisesti perusteltu. Esimerkiksi tuotevastuussa on perusteltua myös normatiivi- 5 7 Vrt. tuoreimmista puheenvuoroista esim. Toivonen 2000, viittauksineen “oikeustehokkuuden” käsitteeseen (s. 962), siihen, ettei taloustieteellisillä malleilla “voida ajatellakaan selitettävän yhteiskunnallisia lainalaisuuksia” (s. 967), taloustieteellisten “totuuksien” perustumiseen ajassa vaihteleviin “muotivirtauksiin” (s. 968) ja Noam Chomskyynkin pienten eliittien erityistarpeita palvelevan taloustieteen ja -politiikan retoriikan kriitikkona teoksessaan: Profit Over People. Neoliberalism and Global Order (s. 969). 8 Vrt. kuitenkin Siltala 1999b s. 388 av. 33, jonka mukaan käsitteestä “oikeuden yleistieteet” tulisi luopua ja puhua paremmin aarniolaisittain “oikeustieteiden perheestä”. sesti lähteä siitä, että kuluttajat ovat riskinkarttajia eivätkä riskineutraaleja. Vaikka empiirinen tutkimus osoittaisikin, että kuluttajat ovat joidenkin tuoteryhmien osalta pikemminkin riskineutraaleita kuin riskinkarttajia – riskinottajuudesta puhumatta- kaan – yhteiskunnallisesti suotavan oikeuspolitiikan valinta lienee silti järkevintä perustaa oletukseen, jonka mukaan kuluttajat ovat riskinkarttajia. Oikeustieteelli- nen argumentointi ei voi epäjohdonmukaisesti torjua talousteoreettista näkökulmaa sillä perusteella, etteivät sen taustaoletukset kestä empiiristä tutkimusta, ja samaan aikaan väittää, että empiriasta vielä paljon häilyvämmin riippuva – oikeudellisen harkinnan perusteella asetettu – käyttäytymisnormisto on talousteoreettista kolle- gaansa parempi. Tutkimuksessa avattu talousteoreettisesti virittynyt näkökulma vahingon- korvausoikeuden peruskysymyksiin on tarkoitettu paitsi oikeusnormien systema- tisoinnissa ja tulkinnassa myös käytännön ratkaisutoiminnassa huomioon otetta- vaksi. Kysymyksessä on puolustuspuheenvuoro, ei taloustieteelle, joka ei tarvitse lisää vahvistusta “oikeustaloustiedettä” kohtaan esitettyä kritiikkiä vastaan, vaan oikeustieteelle tutkimuskohteensa toiminnan logiikan vakavasti ottavana ja siten vakavasti otettavana yhteiskuntatieteenä. 7 Oikeustieteen rinnastaminen yhteiskun- tatieteisiin on tietoinen ja tahallinen valinta. Tarkoitus on tällä korostaa lainopin tutkijan ja ratkaisuvastuussa olevan tuomarin velvollisuutta pyrkiä kaikin keinoin niihin yhteiskunnallisesti puolustettaviin (oikeuspoliittisiin) päämääriin, joihin tar- jolla olevat lainopilliset välineet antavat mahdollisuuden ja joille konsepti yhteis- kunnallisesta oikeudenmukaisuudesta – fair and equal justice for all – luo raamit. Väite siitä, että oikeustiede voidaan rinnastaa yhteiskuntatieteisiin, on yhtä arvokas ja (hyvin tai huonosti) perusteltu kuin on väite siitä, että taloustiede, sosiologia, filosofia ja historia muka voidaan lukea “oikeuden yleistieteisiin” tai jopa “oikeus- tieteen perheeseen” vain sillä perusteella, että niiden tutkimuksen kohteina voivat olla – omien traditioidensa ohella – myös oikeudellinen sääntely ja oikeusnormis- to. 8 6 9 150 p.2d 436- (Cal. 1944). Tutkimus tehdään yksityisoikeuden laitoksen oppiaineessa siviilioikeus, koska sen kohde on vahingonkorvausoikeus ja tavoitteet käytännölliset sekä koska pelkästään metodinen valinta ei perustele oppiainesidonnaisuutta. BTUOTEVASTUUN MORAALIFILOSOFISESTA PERUSTASTA 1 Yleisiä huomioita vahingonkorvausoikeuden tavoit- teenasettelusta Vahingonkorvausoikeuden voidaan nähdä ilmentävän useita yhteiskunnallisia tavoitteita, kuten esimerkiksi 1 vahingonkärsijän hyvittäminen, 2 vahinkokustannusten kanavoiminen relevantin mittapuun mukaan asianmu- kaisen tahon kannettavaksi, 3 vahinkokustannusten pulverointi, 4 tulevien vahinkotapahtumien ehkäiseminen pelotevaikutuksen avulla, tai 5 turvallisuuteen pyrkimisen kannustaminen (laajasti ymmärrettynä). Vahingonkorvausoikeuden periaatteellinen pluralismi nousi esille esimerkiksi his- toriallisessa tapauksessa Escola v. Coca-Cola Bottling Co. of Fresno 9 . Ravintolan työntekijä loukkaantui lasisen ja ylipaineistetun virvoitusjuomapullon räjähdettyä hänen nostaessaan sitä kuljetuslaatikosta ravintolan jääkaappiin. Vahingonkorvaus- kanne hyväksyttiin katsoen, että pullon räjähtäminen oli sinänsä riittävä näyttö sen tuottamuksellisesta ylipaineistamisesta valmistusvaiheessa (res ipsa loquitur). Kes- keisimmät (tuomari Traynorin mietinnössä) pohdituista periaatteellisista kysymyk- sistä olivat: 1 vahinkokustannusten minimointi, 2 vahinkokustannusten pulverointi, ja 3 näyttöongelmien vähentäminen. 7 10 Owenin (1980 s. 707) mielestä kaikki luetellut vahingonkorvausoikeuden tavoitteet ovat raken- teellisesti riittämättömiä päätössäännöiksi, koska ne viittaavat yksinomaan vain vastuun laa- jenemiseen. 11 Epstein 1995 s. 745–746. Myös Cane (1999 s. 357) kiinnittää huomiota siihen, ettei riskin pul- verointi sinänsä voi olla vahingonkorvausoikeuden tavoite – olennaista on hänen mielestään se, miten riski jaetaan. 12 Hellner 1995 s. 38–40. 13 Hellner 1995 s. 42–44. 14 Hellner 1995 s. 45. Hän kirjoittaa (s. 54): “Denna analys är värdefull bl a därför att den ofta finner originella argument, vilka strider mot vedertagen uppfattning men som förtjänar att över- vägas.”. Häyhä (1999 s. 89) täsmentää: “Tutkimus, joka rajoittuu käsittelemään vahingonkor- vausoikeudellista kehitystä lainsäädännöstä, sen valmisteluaineistosta ja oikeuskäytännöstä käsin ei välttämättä tavoita sellaisia ilmiöitä, jotka olennaisella tavalla antavat korvausoikeu- delle suuntaa, muotoavat sen keskeistä käsitejärjestelmää ja antavat sisältöä sen periaatteistol- le. Tätä lähdeaineistoa ei oikeustieteellisessä päättelyssä voi tietenkään sivuuttaa, mutta sitä on myös mahdollista käsitellä reflektoidusti, tietoisesti työstetystä näkökulmasta käsin.” Tuotteen valmistajan katsottiin olevan muita paremmassa asemassa vähentämään vahinkoriskiä, pulveroimaan vahinkokustannukset tuotteiden hinnoittelun tai va- kuutuksen avulla ja esittämään näyttöä valmistusprosesseihin liittyvistä seikoista. Ajattelu näyttää jo tässä historiallisessa tapauksessa viitanneen vain yhteen suun- taan, valmistajan vastuun laajentamiseen. 10 Esimerkiksi se, että vahinkokustannus on pulveroitavissa, ei kuitenkaan selitä, miksi se pitäisi pulveroida. 11 Vastauksen antaminen tähän ja moniin muihin vahingonkorvausoikeuden periaatteellisiin kysy- myksiin on toki vaikeaa. Se ei kuitenkaan ole mahdotonta, jos ne reaaliset argu- mentit, joihin periaateratkaisut viime kädessä perustuvat, ovat systemaattisesti sel- viä. 12 Kuten kaiken normatiivisen sääntelymateriaalin käytännön vaikutusten ar- vioiminen myös valinta vahingonkorvausoikeuden eri funktioiden välillä saattaa olla vaikea ilman käytännöllisten tarpeiden ymmärtämistä ja vailla pätevää empii- ristä tutkimusta. 13 Myös tavoiterationaalisessa lainopissa vahingonkorvausoikeu- dellisen periaatteenmuodostuksen tulisi kuitenkin olla perusteltavissa normatiivi- sesti, erityisesti jos ja kun tutkimuksen tavoitteeksi on asetettu vahingonkorvausoi- keuden yleisten oppien systematiikan hahmottaminen. Talousteoreettinen metodi- valinta voi osoittautua tällöin hyvin hyödylliseksi. 14 Tavoitteen saavuttaminen kui- tenkin edellyttää Ochamin partaveitsiperiaatteen mukaisesti, että tutkittava kohde pidetään mahdollisimman pelkistettynä ja ongelmien “kova ydin” selvästi paljas- tettuna. Edellä mainituista vahingonkorvausoikeuden periaatteellisista tavoitteista kaksi ovat toisiinsa symbioottisessa suhteessa ja niiden nostaminen keskeiseen ase- maan on tässä yhteydessä riittävää: vahingosta aiheutuneen menetyksen kompen- 8 15 Perry 1992 s. 449. 16 Puhtaasti moraalifilosofinen lähestymistapa ei kuitenkaan voi olla yksin riittävän perusteltu tutkittaessa vahingonkorvausoikeuden yleisiä oppeja. Pluralistisemman näkemyksen mukaan moraalifilosofisia argumentteja tulee voida arvioida esimerkiksi taloudellisen tehokkuuden kannalta. Ks. Perry 1992 s. 450–451. soiminen ja vahinkoa aiheuttavan toiminnan vähentäminen pelotevaikutuksen avul- la. Vahingonkorvausoikeuden kompensaatiofunktion rekvisiitassa voidaan laajasti ottaen pyrkiä kuvaamaan ja operationalisoimaan vahingonkorvausoikeuden perin- teisiä ja ex post tapahtuvaa yksilölle aiheutuneiden oikeudenloukkausten korjaa- mista puoltavia aspekteja. Pelotevaikutuksen avulla voidaan puolestaan painottaa ex ante näkökulmasta perusteltuja riskienhallinnan kannalta kollektiivisesti merki- tyksellisempiä seikkoja. 15 Seuraavassa kappaleessa on tarkoitus selvittää, voidaanko vahingonkor- vauksen kompensaatio- ja pelotefunktioiden välillä tehdä valinta tai, jos tämä ei ole mahdollista, yhdistäminen moraalifilosofisen argumentaation avulla. Moraalifi- losofisen argumentaation avulla voidaan parhaimmillaan muodostaa vakuuttava ja traditionaalisen oikeustutkimuksen kannalta hyväksyttävä perusta tutkimuksessa muodostettavan teorian tueksi. 16 Jos ja kun valinta tai yhdistäminen pelkästään mo- raalifilosofisella argumentaatiolla ei onnistu, joudutaan tutkimuksen traditio murta- maan. Tarkastelu aloitetaan esittelemällä John Attanasion ja Guido Calabresin esittämien teorioiden synteesiksi ristittyä kehitelmää, jossa vahingonkorvausoikeu- den eri funktioiden perusteltavuuden mittapuuna on yksilöllisen ja ilmeisesti myös yhteisöllisen autonomian maksimoiminen. Teoriaa kehitellään edelleen David Owenin metateoriaksi ristittävän kokoavan näkökulman valossa. Yhteisenä muut- tujana esiteltävien teorioiden välillä on “yhteisöllisyys”, joka saa minimiarvonsa täydelliseen yksilönvapauteen ja hedonistisiin hyötylaskelmiin perustuvassa maail- massa ja maksimiarvonsa kollektiivista vastuuta, “yhteisöllistä käytäntöä” ja muita vastaavia tavoitteita painottavassa sosiaalisen oikeudenmukaisuuden mallimaail- massa. Lopuksi arvioidaan läpikäydyn moraalifilosofisen perustan yhtenäisyyttä ja vakuuttavuutta tutkimuksen metodisten väitteiden kannalta sekä tehdään eräitä ko- koavia havaintoja tutkimuksen lainopillista ja talousteoreettista osuutta varten. 9 17 Attanasio 1988 s. 685–686. 18 Attanasio 1988 s. 689. Kirjoittaja viittaa nimenomaan hedonistiseen hyötykäsitykseen. Hyö- tynäkökohtia arvioitaessa näkökulma voi olla enemmän tai vähemmän yhteiskunnallinenkin. 19 Calabresi – Hirschoff 1972 s. 1065–1066 ja 1073–1074. 20 Calabresi – Hirchoff 1972 s. 1057. 2 Attanasion ja Calabresin synteesi Jos vahingonkorvausoikeuden pelotefunktio ymmärretään pelkästään yksilönva- pauksien rajoittamisen välineenä, jää huomaamatta, että se myös kannustaa toivot- tua toimintaa ja siten lisää yhteiskunnallista kokonaishyvinvointia. Esimerkiksi liikennevalot rajoittavat sanktion uhalla yksilölle kuuluvaa vapautta päättää kadun ylittämisestä muista ihmisistä riippumatta mutta luovat samalla turvallisuutta, joka mahdollistaa sen, että monet muutkin ihmiset voivat realistisesti toteuttaa yksilön- vapauteensa kuuluvan oikeuden päättää kadun ylittämisestä henkeään menettämät- tä. 17 Vahingonkorvausoikeuden kompensaatiofunktion selittäminen yksilönva- pauden ja -vastuun käsiteparin avulla vaatii tarkemmat ja laajemmat perustelut. Se, että henkilö, jolle on aiheutunut vahinkoa jonkun toisen osapuolen moitittavan me- nettelyn vuoksi, on oikeutettu vaatimaan täyden korvauksen kärsimästään vahin- gosta riippumatta omasta “hyödyllisyydestään” yhteiskunnan kannalta, lienee muissa kuin fasistisissa oikeusjärjestyksissä selvää. Tästä kuitenkin seuraa, että jos korvauksen määrää vastaavalle rahamäärälle olisi järkevämpääkin käyttöä kuin yhden henkilön kohdalle sattuneen onnettoman tapahtuman kompensoiminen – esimerkiksi vastaavien vahinkojen ehkäisemiseksi tarpeellisissa turvallisuusinves- toinneissa – havaitaan, ettei puhdas hedonistisiin hyötynäkökohtiin perustuva peri- aatteenmuodostus voi olla arvioinnissa keskeistä. 18 Tuotevastuuoikeuden tulee At- tanasion mukaan perustua autonomian edistämiseen. Ongelmana on se, mitä au- tonomialla tarkoitetaan ja miten sen avulla voidaan arvioida myös yhteiskunnalli- siin hyötynäkökohtiin perustuvia argumentteja. Calabresilaisen teorian mukaan vahingonkorvausvelvollisuus tulisi asettaa sille, joka on ollut muita paremmassa asemassa torjumaan vahinkoa ennalta. 19 Va- hinkokustannukset tulisi myös internalisoida tuotteiden hintoihin. 20 Vastuun asetta- minen sille, joka muita paremmin pystyy tekemään ratkaisun toimintaan ryhtymi- sestä tai sen seurauksiin vakuutuksella varautumisesta, edistää yhteiskunnallista 10 21 Attanasio 1988 s. 707. 22 Attanasio 1988 s. 708–709. 23 Ks. myös Calabresi 1970 s. 69–75. hyvinvointia hyötynäkökohdista katsottuna – vain sellaisiin turvallisuutta lisääviin toimiin ryhdytään, jotka ovat halvempia kuin riskin vakuuttaminen. Vahinkokus- tannusten internalisointi tuotteiden hintoihin puolestaan antaa kuluttajille mahdol- lisuuden tehdä paremmin informoituina itselleen hyödyllisempiä kulutuspäätök- siä. 21 Toisaalta Attanasion mukaan “paremman vahingontorjujan” malli edistää myös autonomiaa ainakin seuraavalla neljällä tavalla: 22 1 Muita parempi tieto toiminnan riskeistä ja niiden välttämiseksi tarpeellisis- ta toimista merkitsee käänteisesti muita parempaa mahdollisuutta käyttää resursseja muuhunkin kuin vahingon torjuntaan; 2 Toimenpiteet, joihin vahingon torjumiseksi ryhdytään, ovat tarkempia ja tehokkaampia kuin silloin, kun ne tekisi joku muu kuin “paras vahingontor- juja”; 3 “Parhaan vahingontorjujan” malli tasoittaa merkittävällä tavalla eroa, joka vallitsee yhtäältä vahinkoriskistä vahingonkärsijälle aiheutuvan menetyk- sen uhan ja toisaalta vastuutaholle aiheutuvan kustannuslisän välillä; 4 “Parhaalla vahingontorjujalla” on muita parempi tietämys vakuutussuojan tarvittavasta laajuudesta. Vahinkokustannusten internalisointi tuotteiden hintoihin puolestaan edistää au- tonomiaa seuraavilla tavoilla: 1 Kuluttajat pystyvät paremmin informoituina tekemään kannaltaan parempia kulutuspäätöksiä; 23 2 Kun tuotteiden korkeammat hinnat vähentävät niiden kulutusta myös va- hinkojen määrä laskee, mikä edistää kuluttajien autonomiaa; 3 Vahinkokustannusten pulverointi tuotteiden hintoihin vähentää vastuuta- holle koituvaa rasitusta vahingon torjunnasta. Ongelmana tällaisessa analyysissä on se, miten “parhain vahingontorjuja” määritel- lään. Ratkaisu joudutaan tekemään enemmän tai vähemmän kategorisesti. Ottamat- 11 24 Calabresi 1970 s. 257–258. 25 Calabresi 1970 s. 255–256. 26 Calabresi 1970 s. 150–152. 27 Owen 1993 s. 433. ta tässä alustavassa yhteydessä tarkemmin kantaa ongelman ratkaisuun, eräitä kate- gorista arviointia tukevia seikkoja voidaan kuitenkin eritellä Calabresin rekvisiitas- sa: 1 Yksittäistapauksellinen analyysi siitä, kuka on “paras vahingontorjuja”, on epätarkempaa kuin vastuutahon selvittäminen jonkin mittapuun mukaan relevantteihin luokkiin jaettuja potentiaalisia vastuutahoja vertailemalla; 24 2 Yksittäistapauksellinen analyysi painottuu harhaisesti epätavallisiin vahin- kotapahtumiin, koska ne tulevat kaikkein todennäköisimmin oikeuden- käyntien kohteiksi; 25 3 Jos “parhainta vahingontorjujaa” ei kyetä riittävän tarkasti selvittämään, on joka tapauksessa mahdollista selvittää vastuutaho, joka muita paremmin pystyy muuttamaan muiden kuin itsensä käyttäytymistä suuntaan, joka vä- hentää vahinkokustannuksia (“best briber”). Esimerkiksi tuotteiden valmis- tajat, jotka eivät tarkemmassa analyysissä ehkä itse ole parhaassa asemassa suoranaisesti edistämään tuoteturvallisuutta – syynä tähän voivat olla esi- merkiksi tuotantomenetelmien muuttamiseen liittyvät korkeat transak- tiokustannukset – ovat kuitenkin tuotteidensa hinnoittelun kautta empirian perusteella parhaassa asemassa vaikuttamaan kuluttajien käyttäytymiseen. 26 3 Owenin metateoria Owenin mukaan Attanasion näkemystä rasittaa perusteeton tukeutuminen yhteen kaikenkattavaan ja oikeudellisten ilmiöiden selittämistarkoituksiin riittämättömään metateoriaan, maksiimiin taloudellisesta tehokkuudesta. 27 Owen itse pyrkii muo- dostamaan ensin vahingonkorvausoikeutta yleisesti, sitten tuotevastuuta erityisesti koskevan kattavan moraalifilosofisen teorian, joka kattaisi niin Attanasion esittä- mät kriteerit kuin myös muut vahingonkorvausjärjestelmän olennaiset moraaliset perusteet. Hänen käsitteellistä luokitteluaan on syytä analysoida tarkemmin. 12 28 Owen 1993 s. 438–447. 29 Owen 1993 s. 456–457. 30 Owen 1993 s. 458–459. Owen tarkastelee vahingonkorvausoikeutta yleisesti ja tuotevastuuta erityi- sesti kahden muodollisesti erillisen mutta yhtä merkityksellisen yläkäsitteen “va- paus” ja “yhteisöllisyys” (community) välisen jännitteen kautta. “Vapauden” avulla voidaan kuvata moraaliteorian kannalta yksilöllisiä teemoja, kuten yksilönvapautta, totuutta ja yhdenvertaisuutta. Owenin mukaan järkevän moraaliteorian perustana on viime kädessä yksilönvapautta painottava liberalistinen käsitys yksilöiden suh- teesta toisiinsa ja yhteiskuntaan. Totuus viittaa vahinkotilanteessa jollakin osapuo- lella mahdollisesti olevaan toista osapuolta parempaan tietoon vahinkoon johtavis- ta seikoista ja tämän mahdollisesta vaikutuksesta hänen menettelynsä moitittavuu- teen. Yhdenvertaisuudella puolestaan tarkoitetaan – käsitteen “heikossa” merkityk- sessä – väärin toimineen osapuolen velvollisuutta korjata tekonsa muille osapuolil- le aiheuttamat seuraukset. 28 “Yhteisöllisyyden” yläkäsitteen avulla voidaan hahmottaa moraaliteorian yhteisöllisiä vaatimuksia ja se voidaan jakaa edelleen alakäsitteisiin hyöty ja tehok- kuus sekä jakaminen (sharing). Ensimmäisenä esimerkkinä hyötyteoreettisista konstruktioista vahingonkorvausoikeudessa voidaan mainita allokatiivisen tehok- kuuden maksiimi, jolla pyritään kuvaamaan yhteiskunnan kannalta optimaalisinta resurssien jakoa. Toisena esimerkkinä voidaan mainita yleisesti tunnettu nk. Lear- ned Handin sääntö vahingonkorvausoikeudellisesti moitittavan huolimattomuuden asteen määrittämiseen. Pelkästään hyödyn ja tehokkuuden käsitteiden avulla muo- dostettavien ajatusmallien heikkona lenkkinä on Owenin mukaan se, että ne peri- aatteessa kannustavat vahinkoa aiheuttavaan toimintaan aina, kun siitä koituva hyöty on aiheutuvia kustannuksia suurempi. Muulle kuin taloudellis-rationaaliselle laskelmoinnille ei tällöin anneta merkitystä. Vahinkokustannusten vähentämisellä sinänsä ei ole itseisarvoa yhteiskunnalliselta kannalta. 29 “Jakamisella” puolestaan tarkoitetaan ihmisten solidaarisuuden ja yhteisvastuullisuuden kaipuuseen ja ken- ties altruistiseen käyttäytymiseenkin perustuvaa yhteiskunnallista oikeudenmukai- suuskäsitystä. 30 Fletcherin kehittelemän ajatuksen mukaan vahingonkärsineen kompensoi- minen tulee perustaa “ei-vastavuoroisen” riskin aiheutumiseen. Tällainen riski on kysymyksessä silloin, kun se asettaa vahingonkärsijän ja sen aiheuttajaksi väitetyn 13 31 Fletcher 1972 s. 542. 32 Perry 1992 s. 469 ja Wells 1990 s. 2368. 33 Owen 1993 s. 460. toisiinsa nähden epätasa-arvoiseen asemaan. 31 “Ei-vastavuoroisen” riskin käsite ei kuitenkaan sinänsä riitä perusteeksi panna jokin tietty riskin alulle pannut taho va- hingonkorvausvelvolliseksi riskin realisoituessa aiheutuneesta vahingosta. 32 Olennaista on se, miten “vapaus” ja “yhteisöllisyys” voidaan yhdistää tuo- tevastuun taustaksi kelpaavassa moraalifilosofiassa. Tehtävä ei ole helppo, mutta se on pystyttävä ratkaisemaan tyydyttävällä tavalla erityisesti silloin, jos aiotaan väittää, että talousteoreettisen analyysivälineistön avulla voidaan muodostaa vahin- gonkorvausoikeuteen traditionaalista lähtökohtaa perustellumpi systematiikka ja yleiset opit. Talousteoreettisen välineistön voidaan toki ainakin väittää olevan liian yksipuolisena metateoriana kelvoton perimmältään myös “yhteisöllisyyttä” kunni- oittavan oikeusjärjestyksen tutkimusta varten. Huomiota on kiinnitettävä erityisesti tämän väitteen kestävyyteen tarkemmassa analyysissä, kuten esimerkiksi vertailta- essa tuottamusvastuun ja ankaran vastuun paremmuutta eri vahinkotilanteissa. Tuotteiden valmistamiseen, myymiseen, ostamiseen ja käyttämiseen sitou- tuu resursseja, jotka olisivat olleet käytettävissä muuallakin. Esimerkkeinä transak- tioiden vaihtoehtoiskustannuksista voidaan mainita valmistajan osalta investointi- pääomalle saamatta jäänyt korkotulo pääomasijoituksista ja kuluttajan osalta saa- matta jääneet muut hyödykkeet tai muuhun toimintaan kuin tuotteen käyttämiseen käytettävän ajan menettäminen. Transaktioita ei ainakaan pitkällä aikavälillä tapah- du, jos niiden vaihtoehtoiskustannukset ylittävät niistä saatavan hyödyn. Tästä syystä tuotteiden valmistamisen, myymisen ja ostamisen voidaan nähdä edistävän vapauteen perustuvaa yksilönautonomiaa. 33 Vapaaehtoiset transaktiot, joiden koh- teina tuotteet ovat, parantavat jollakin tavoin niihin osallistuvien asemaa individu- aalitasolla – transaktioihin ei oletettavasti muutoin ryhdyttäisi. Vastaavasti tuot- teesta aiheutuva vahinko loukkaa vahingon kärsineen autonomiaa sitomalla hänen resurssejaan hänen preferenssiensä vastaisesti. Lähtökohtaisesti vahingon kärsii tuotteen ostaja ja käyttäjä. Jos vahingonkorvausoikeuden moraalista perustaa halut- taisiin tarkastella vain yksilötason autonomian kannalta, joudutaan ratkaisemaan, mikä tuotteen transaktioihin osallistuneista osapuolista joutuu luopumaan omasta autonomiastaan vahingon tapahduttua. Epäilemättä siinä vahingonkorvausoikeuden traditionaalisessa perustilan- 14 teessa, jossa A pahoinpitelee B:n lyömällä tätä nyrkillä kasvoihin, väärintekijä A:n vastuu B:tä kohtaan ei ongelmallinen. Tuotevastuussa tilanne on erilainen: Tuot- teen valmistaja C ja sen käyttäjä D eivät säännönmukaisesti ole samanlaisessa asi- anosaissuhteessa toisiinsa kuin pahoinpitelijä A ja hänen uhrinsa B. Tämä ero on syytä ottaa vakavasti arvioitaessa eräitä tutkimuksen jatkon kannalta hyvin tärkeitä kysymyksiä: 1 Millainen teko tai toiminta on tuotevastuussa riittävä perustamaan korvaus- velvollisuuden? 2 Voiko korvausvelvollisuus syntyä yksinomaan vain sillä perusteella, että vahinko on aiheutunut? Entä sillä perusteella, että vahingon aiheuttaneen tuotteen puutteellinen turvallisuus kävi ilmi vasta tuotteen liikkeelle laske- misen jälkeen käytettävissä olleen tieteellisen tiedon perusteella (kehittely- vahingot)? 3 Voidaanko vahinkoriskin aiheuttaminen ylipäänsä rinnastaa vahingon aihe- uttamiseen korvausperustetta arvioitaessa? Tuotevastuun tarkasteleminen riskienhallinnan näkökulmasta saattaa helpottaa vas- tuun perusteen ymmärtämistä myös moraaliselta kannalta. Kun kysymys väistämät- tä on optimoinnista eri osapuolten autonomian, varallisuusaseman, yhdenvertaisuu- den ja muiden vastaavien apukäsitteiden avulla hahmotettavien eturistiriitojen vä- lillä, punnintaan on löydettävä jokin sellainen selittävä muuttuja, jonka avulla “turpiin vetämisen” vahingonkorvausoikeudesta voidaan siirtyä tuotevastuun il- mentämään moderniin maailmaan myös moraalisesti riittävän hyvin määritellyllä tavalla. Metodiseksi avaimeksi, tai paremminkin näkökulmaksi tämän ongelman ratkaisemiseen, voidaan valita riskin hallinta. Sen sijaan, että vahingonkorvausvel- vollisuuden moraalista perustetta arvioitaisiin perinteiseen tapaan lähes yksin- omaan jonkin mekaanisen teon tai laiminlyönnin rekvisiitassa, huomiota kiinnitet- täisiin riskin aiheuttamiseen ja kontrollointiin. Millä tuotteen eri transaktioihin osallistuvalla taholla on muita parempi mahdollisuus kontrolloida tuotteeseen liit- tyviä riskejä, moraalinen velvollisuus ryhtyä optimaalisiin toimenpiteisiin riskien välttämiseksi ja velvollisuus vastata riskin realisoituessa aiheutuvasta vahingosta? Miten syy-yhteyttä on arvioitava ja korvauksen määrä harkittava tässä rekvisiitas- sa? 15 34 Owen 1993 s. 474. 35 Owen viittaa tässä yhteydessä ilmeisen tarpeettomasti valmistajayhtiöiden osakkeenomistajien etuihin, joita punnittaisiin vahingon vuoksi kuluttajille aiheutuvaa menetystä vasten. Yritys jakaa “valmistaja” johonkin mekaaniseen tuotteen valmistusorganisaatioon ja sen “ulkopuoli- seen”, kuluttajaosapuolen kanssa “samanarvoiseen” osakkeenomistajaluokkaan, on tarpeeton selitettäessä valmistajan vastuuta yhdenvertaisuuteen perustuvan moraalipunninnan avulla. 36 Owen 1993 s. 477–478. 37 Owen 1993 s. 481. Owen erottelee riskienhallinnan näkökulmasta toisistaan valmistusvirheen ja suunnitteluvirheen. Edellisessä tuote, joka on myyty turvallisena, osoittautuukin valmistusvirheen vuoksi turvallisuudeltaan puutteelliseksi ja aiheuttaa vahingon. Owenin mukaan valmistusvirheellisen “maanantaikappaleen” ostajalle on siirtynyt perusteettomasti suurempi vahinkoriski kuin mihin hän oli tuotetta ostaessaan voi- nut varautua, ja joka tapauksessa riski on suurempi kuin se, joka on siirtynyt vir- heettömien tuotteiden ostajille. Tässä tilanteessa yhdenvertaisuuden toteutuminen edellyttäisi, että valmistaja kantaisi vahinkokustannukset. Suunnitteluvirheet ovat Owenin mukaan eri asemassa: Koska riski on kaikissa tuotteissa sama, valmistajan vastuun perusteleminen kuluttajien yhdenvertaisuudella on hankalaa. 34 Moraalisel- ta kannalta voidaan tällöin puolustaa korkeintaan optimaalista vastuuta, jolloin punninnassa on otettava huomioon paitsi vahingonkärsijän myös valmistajan edut. 35 Tuotteen käyttämisestä kuluttajalle koituvan arvon määrää arvioitaessa voi- daan käyttää apuna tuotteesta saatavan hyötyä, sen hintaa ja sen turvallisuutta. Hyödyn osalta ei ole tarpeen olettaa talousteorian kannalta muuta kuin että kulutta- jien preferenssit ovat rationaalisia ja transitiivisia. Hyödyn määrän arvioiminen rahamäärässä ei ole tarpeellista. Tuotteen hinnan ja sen turvallisuuden avulla voi- daan kuvata hyödyn vastapainona olevaa kustannusta. Jos tuote osoittautuu turval- lisuudeltaan puutteelliseksi esimerkiksi informaatiovirheen vuoksi, sen hinta ei kuvaa oikein siihen liittyvää riskiä, mikä johtaa teoreettisesti ajatellen siihen, että kuluttaja maksaakin tuotteesta vahinkoriskin verran “ylimääräistä”. Vastaavasti hän saa tuotteen hinnan perusteella muodostamiinsa odotuksiin nähden liian vähän turvallisuutta. 36 Kuitenkin, koska oletusta kuluttajien rationaalisuudesta ja heidän preferenssirelaatioidensa transitiivisuudesta voidaan ainakin jossakin määrin pitää teoreettisena ideaalina, tuoteinformaation ja tuoteturvallisuustransaktioiden määrä saattaa jäädä liian alhaiseksi. Vahingonkorvausjärjestelmän tulisi Owenin mukaan tällöin pyrkiä optimoimaan molemmat. Owen 37 esittää, että vahingonkorvausjärjes- 16 38 Owen 1993 s. 492. telmän tulisi kannustaa kaikkia relevantteja osapuolia yleisellä tasolla: 1 ryhtymään kustannustehokkaisiin toimenpiteisiin tuoteturvallisuutta koske- van informaation lisäämiseksi; 2 jakamaan tuoteturvallisuusinformaatiota ja toimimaan sen mukaisesti kus- tannustehokkaasti; ja 3 ryhtymään optimaalisiin turvallisuutta lisääviin toimiin. Vahingonkorvausjärjestelmän tulisi kannustaa erityisesti tuotteen valmistajia 1 ryhtymään kustannustehokkaisiin toimenpiteisiin tuotteen turvallisuusomi- naisuuksia koskevan informaation lisäämiseksi; 2 jakamaan kuluttajille niin paljon tuotteen turvallisuusominaisuuksia koske- vaa tietoa kuin vain on kustannustehokkaasti mahdollista; ja 3 pyrkiä vähentämään tuotannossa ja tuotesuunnittelussa hallittavissa olevat turvallisuusriskit kustannustehokkaaseen minimiinsä. Millainen moraalifilosofinen teoria tuotevastuun perusteesta pystyisi parhaiten ta- voittamaan nämä päämäärät? Ratkaisu ei voine löytyä puhtaasta ex post-näkökul- masta perustellusta riskin pulveroinnin ideasta tai nk. “deep pocket”-ajattelusta, koska näistä johdettavat moraalifilosofiset päätelmät viittaavat yksipuolisesti vas- tuun perusteen laajenemiseen. 38 Owen kritisoi Attanasion ja Calabresin mallia sen liiasta kapeudesta, vaikka hän pitääkin mallia sinänsä parhaimpana yrityksenä selit- tää tuotevastuuta moraalin kannalta. Attanasio ja Calabresi eivät hänen mielestään selitä, miksi juuri tuotteen valmistajayhtiöt osakkeenomistajineen tai muut kulutta- jat tuotteiden hinnoittelun avulla tapahtuvan riskin pulveroinnin kautta tulisi poi- mia muista yhteiskunnassa toimivista tahoista erilleen vahinkoriskin kantajiksi. Erityisen ongelmalliseksi tämän vasta-argumentin tekee se, ettei valmistajatahon yksinomaisen vastuun perusteena mahdollisesti joissakin informaatiovirheen kal- taisissa yksittäisissä tilanteissa olevaa moraalista paheksuttavuutta voida yleistää metanormiksi, joka selittäisi, miksi valmistajataho olisi kaikissa muissakin tilan- 17 39 Owen 1993 s. 496 ja 498. 40 Calabresi 1970 s. 33 ja 43–44 sekä Sowle 1991 s. 66. 41 Häyhä 1999 s. 88, 108 ja 129. 42 Häyhä 1999 s. 139. teissa aina moraalisesti vastuussa tuotteesta aiheutuvista vahingoista. 39 Lisäksi, koska vahingonkorvausoikeuden kompensaatiofunktio, selitettynä Calabresiläisessä rekvisiitassa eli pyrkimyksellä vähentämään sekundäärisiä vahin- kokustannuksia, ei kiinnitä huomiota vahinkojen vähentämiseen (primääriset va- hinkokustannukset), se ei voi olla yksin riittävä selitys tuotevastuuoikeutta ajatel- len. 40 4 Häyhä tradition puolustajana Juha Häyhä tuo varsin selkeästi esiin ajatuksen, jonka mukaan taloustieteellisen argumentoinnin avulla voidaan kenties paljonkin pelkästään oikeustieteellistä argu- mentointia paremmin systemaattisesti hallita tuottamusvastuun ja ankaran vastuun välistä erottelua. 41 Hän päätyy kuitenkin siihen, etteivät oikeustaloustieteen mene- telmät sittenkään ole kelvollisia muotoiltaessa ankaraa vastuuta koskevia yleisiä periaatteita. 42 Keskeisenä selittäjänä vahingonkorvausoikeuden periaatteenmuodos- tuksessa on Häyhän mukaan “vahinkotilanteiden joukkomittaistuminen”: “Vahingonkorvausoikeus ei kuitenkaan voi rajoittua vain tehokkusslaskennaksi. Oikeudellisen aineiston ilmentämä maailma on tätä vivahteikkaampi. Oikeustalous- tieteellisten vahingonkorvausoikeutta koskevien tarkastelutapojen voidaan katsoa liittyvän vahinkotilanteisiin, jotka edustavat varsin yksilöllistä maailmankuvaa. Toimijat tulevat (tässä maailmankuvassa, MS) ymmärretyiksi päämääräsuuntautu- neen sosiaalisen toiminnan mallin mukaisina. Valintojen vaikutuksia arvioidaan yleensä vain vahingonaiheuttajan ja vahingonkärsijän etujen kannalta. Se joukko- mittaistuneiden vahinkotilanteiden vaikutus, jonka voitiin osoittaa tekevän ymmär- rettäväksi vahingonkorvausoikeudellisia kehityspiirteitä, jää huomiotta. Tämän vuoksi eivät kuvatut oikeustaloustieteen päättelytavat ole kyenneet tavoittamaan sen kehityksen erityispiirteitä, joka on vahingonkorvausoikeudessa merkinnyt vas- tuun ankaroitumista.” 18 43 Häyhä 1999 s. 137. 44 Tutkijanrohkeuteni ei vielä tällä kokemuksella riitä kiistämään sitä, että Häyhällä yleensä on “lunastettu lippu” siihen tutkijajoukkoon, jolla on etuoikeus puhua tutkimuksen tradition edus- tajina. Tämä kiistäminen on kuitenkin mahdollista ja sillä saavutettaisiin merkittäviä taktisia etuja. Joka tapauksessa vain se, että Häyhä on esittänyt näkemyksensä ennen nuorempaa krii- tikkoaan, ei ole yksin riittävä peruste kohottaa hänen esittämiään käsityksiä jalustalle. Kriittinen tutkija jää kuitenkin kaipaamaan vakuuttavampia perusteluja, miksi se, että (oikeustaloustieteessä) “sekä eri toimintavaihtoehtoja koskeva valintatilanne, että itse vahinkotilanne ymmärretään yksilöllisinä, selvärajaisina tekoina ja tapahtu- mina”, 43 johtaa kollektiivisen edun jäämiseen asianmukaisen talousteoreettisen for- muloinnin tavoittamattomiin. Taloudellisella mallintamisella pyritään nimenomaan tavoittamaan kollektiivisesti kaikkein hyväksyttävin vahingonkorvausoikeuden pe- rusta. Jos tällaista analyysiä tehtäessä ei ole lupa tukeutua eräisiin keskeisiin inhi- millisestä ja liiketoiminnallisesta käyttäytymisestä tehtäviin normatiivisiin oletuk- siin, kuten rationaalisuuteen ja preferenssien transitiivisuuteen, on järkevien tulos- ten saavuttaminen hyvin vaikeata, jollei mahdotonta. Erityisesti oikeustieteellisessä argumentoinnissa tulisi edelleenkin pitää yllä periaatetta, jonka mukaan mitä epä- selvempi periaate, sen huonompi. Operointia “vahinkotilanteiden joukkomittaistu- misen” käsitteellä voidaan pitää eräänä keskeisimpänä teoreettisena esteenä vahin- gonkorvausoikeuden perusteiden järkevälle hahmottamiselle. “Yhteisöllisen käytännön” malli ottaa ainakin johonkin määrään asti annet- tuna sen, että (ankaran) vahingonkorvausvastuun alaa tulee laajentaa. Selityksinä tälle päämäärältään selvälle tendenssille tarjotaan muun muassa “ajat muuttuvat” - tyyppistä argumentointia, jonka mukaan yhteiskunnan teollistuessa ja teknistyessä yksilöt kohtaavat uudenlaisia riskejä ja rasituksia, joita vahingonkorvausjärjestel- män tulee, jos sen funktio oikein ymmärretään, pyrkiä tasoittamaan. Yhteiskunnal- lisen teknistymisen lienee kuitenkin katsottava alkaneen jo silloin, kun ihminen ryhtyi käyttämään tulta mitä erilaisimpiin tarkoituksiin tai kun hän keksi pyörän. “Aikojen muutos” ei yksin selitä millään tavoin, miksi vahingonkorvausvastuun alaa tulisi laajentaa. Häyhän edustaman oikeustieteen tradition 44 mukaisen argumentaation rele- vanttiuden arviointi nyt puheena olevassa vahingonkorvausoikeuden funktiota kos- kevassa kysymyksessä käy vaikeaksi muun muassa seuraavien eräiden hyvin epä- määräisten väitteiden valossa: 1 “Oikeustaloustieteellisissä esityksissä ei tavanomaisesti kiinnitetä huomiota 19 45 Cooter, Robert – Ulen, Thomas (1988): Law and Economics. 46 Dnes, Anthony W. (1996): The Economics of Law. siihen, minkälaiset mahdollisuudet potentiaalisella vahingonkärsijällä on ehkäistä vahinko.” (s. 136) 2 “Ankaran vastuun ei oikeustaloustieteessä katsota niinkään vaikuttavan vahingonaiheuttajan halukkuuteen järjestää toimintaa mahdollisimman vä- hän vahinkoja aiheuttavalla tavalla. Sen sijaan kiinnitetään huomiota mah- dollisuuteen säännellä toiminnan volyymiä.” (s. 136) Argumentoinnin merkityksen arviointia kuitenkin helpottaa se tieto, että keskeiset “oikeustaloustieteelliset” väitteet tukeutuvat pääosin alkeisoppikirjatasoisiin lähtei- siin, kuten Cooter – Ulen 1988:aan 45 , Dnes 1996:een 46 ja Landes – Posner 1987:ään. Näistä pääosaa näyttelee Cooterin ja Ulenin esitys, siinä missä hieman vaikeampaa ja formaalisesti täsmällisempää – niinikään perusoppikirjateosta – Shavell 1987 on selvästi vältelty. Näiden tieteenalojen paradigmaa koskevien detaljien ohella huomiota on myös kiinnitettävä erääseen paljon periaatteellisempaan argumentaatiotekniseen ongelmaan: Häyhän tapa pidättäytyä tutkijana “siinä, mihin tutkimusaineisto antaa mahdollisuuden”, kuitenkaan selittämättä, mitä “tutkimusaineistoon” kuuluu ja miksi se ei muka voisi puoltaa muunlaiselle argumentaatiolle vähintään yhtä vah- vaa vakuuttavuusastetta, ei ole paras mahdollinen. Taktiikka, jossa yritetään keino- tekoisesti nostaa ne reaaliset argumentit, jotka kenties puoltavat ankaran vastuun laajentamista esimerkiksi “vahinkotilanteiden joukkomittaistuessa”, muiden reaa- listen argumenttien yläpuolelle “tutkimusaineistoon kuuluvina”, ei vakuuta kriittis- tä tutkijaa, jonka esittämät reaaliset argumentit puhuvat vastuun ankaroitumiskehi- tystä vastaan. Tieteellisessä tutkimuksessa lienee muutoinkin pidetty selvänä, ettei tutkimusaineiston riittämättömyys ole peruste esittää päteviä väitteitä silloin, kun laajempi aineisto on saatavissa. Lainopillisesti tärkeään kysymykseen, millä tavoin “yhteisöllisen käytän- nön” malli suhteutuu voimassa olevaan oikeuteen, paneudutaan tarkemmin kappa- leessa II.D.1. Tuossa yhteydessä käsitellään riskienhallintaan perustuvaa näkökul- maa vahingonkorvausoikeuteen ankaran vastuun soveltamisalaa koskevan keskus- telun rekvisiitassa. Samoin arvioidaan kriittisesti oikeuskirjallisuudessa vallitsevaa 20 47 Coleman 1980 s. 550–551. 48 Robinson 1985 s. 783. 49 Owen 1990 s. 73 ja Sowle 1991 s. 65. tendenssiä yksipuolisesti laajentaa vahingonkorvausvelvollisuuden alaa erityisesti tuotevastuun kannalta. 5 Johtopäätöksiä ja tutkimuskohteen selvennys Puhtaasti moraalifilosofisesta argumentaatiosta näyttää olevan hankala muodostaa tyydyttävää ratkaisua tuotevastuuoikeuden periaatteellisiin kysymyksiin. Teoreetti- set apukäsitteet, kuten “autonomia”, “yhteisöllisyys” ja “vahinkotilanteiden joukko- mittaistuminen”, ovat osoittautuneet yksinään riittämättömiksi selittäviksi muuttu- jiksi tuotevastuussa – viimeksi mainitun apukäsitteen osalta vahingonkorvausoi- keudessa yleisesti. Taloudellinen tehokkuuskaan ei yksinään voi kelvata vahingon- korvausoikeuden johtavaksi periaatteeksi. Tarvitaan syy, jonka vuoksi siihen tulisi pyrkiä. Kun tästä on päästy selville, voidaan vahingonkorvausoikeuden yleisiä oppeja pyrkiä analysoimaan talousteorian tarjoamien optimointivälineiden avulla pitäen silmällä yhteiskuntapoliittisesti perustelluinta päämäärää. 47 Eräs keskeinen havainto voidaankin tehdä. Utilitaariseen tehokkuusajatte- luun vahvasti liittyvä vahingonkorvausoikeuden pelotefunktio saa sisältönsä ni- menomaan realisoitumattomien riskien ennakollisessa torjunnassa. Vastaavasti hyvittämiselementtiä painottava näkökulma saa moraalisen justifikaationsa juuri oikeudettoman riskin aiheuttamisesta. 48 Tuotevastuuoikeuden keskeisimmäksi ta- voitteeksi voidaan perustellusti nostaa vahinkokustannusten optimaalinen vähentä- minen. 49 Sen sijaan, että vahingonkorvausoikeudellinen periaatteenmuodostus ank- kuroitaisiin eri tavoin kelvottomiin yrityksiin operationalisoida yksinään riittämät- tömiä apukäsitteitä, olisi perustellumpaa lähteä liikkeelle suoraan tuotteen valmis- tuksessa, markkinoinnissa ja ostopäätöksiin liittyvissä transaktioissa vallitsevasta (peliteoreettisesta) asetelmasta ja koettaa tätä kautta hahmottaa kannustimet opti- maaliseen vahinkokustannusten vähentämiseen. Tällainen enemmän “markkinape- rusteinen” vahingonkorvausoikeuden systematiikanmuodostus voi olla yhteiskun- tapoliittisesti perustellumpi kuin vastuun perusteen, lajin ja seurausten osalta “päästä avoin” ja laajenemaan pyrkivä. 21 Kysymys ei tästä syystä myöskään voi olla yksipuolisesti riskinjaosta, vaan riskinhallinnasta. Tutkimusnäkökulma näin ymmärrettynä on laajempi, mutta mahdollistaa tuotevastuun kannalta syvällisemmän analyysin niistä perusteista, 1 jotka synnyttävät vahingonkorvausvelvollisuuden, 2 määrittävät vastuun lajin, 3 ohjaavat syy-yhteyden arvioimista ja 4 vaikuttavat tuomittavan korvauksen määrän harkinnassa. 22 II TUOTEVASTUUN PERUSTEESTA JA VASTUUMUODON LAJISTA ATUOTEVASTUUN PERUSTE VOIMASSA OLEVAN OIKEUDEN MUKAAN 1 Alustavia huomioita Tuotevastuu on jo pelkästään normatiivisesti sangen hajanainen oikeudellinen instituutio. Sitä on Suomessa varsin hankala sijoittaa vahingonkorvausoikeuden kentässä joko sopimukseen perustuvaan tai sopimuksenulkoiseen vastuuseen. Siinä on elementtejä molemmista. Tuotevastuussa voi olla paitsi tavaran myynyt sopi- muskumppani myös joku aikaisemmassa myyntiportaassa tai valmistaja. Vastuun peruste voi olla ankara tai tuottamusvastuu. Syy-yhteys määritellään traditionaali- sen käsityksen mukaan samalla tavalla kuin yleisessä vahingonkorvausoikeudessa, vaikka tendenssiä kohti syy-yhteysvaatimuksen lieventämisestä onkin havaittavissa ainakin viimeaikaisessa oikeuskirjallisuudessa ja eräitten erityislakien osalta KKO:n praksiksessakin. Korvattavien vahinkojen määrän ja lajin osalta eroa VahL:n pääsääntöihin henkilö- ja esinevahinkojen korvaamisesta ei ole (TvastL 8 §). TvastL 3§:n mukaan vastuun perusteena on tuotteen puutteellinen turvallisuus: TvastL 3 § (8.1.1993/99). Vahingonkorvausta on suoritettava vahingosta, joka on johtunut siitä, että tuote ei ole ollut niin turvallinen kuin on ollut aihetta odottaa. Turvallisuutta arvioitaessa on otettava huomioon ajankohta, jona tuote laskettiin liikkeelle, tuotteen ennakoitavissa oleva käyttö, tuotteen markkinointi ja käyttöoh- jeet sekä muut seikat. Vastaavanlainen vastuu voi kuitenkin syntyä myös palvelusten kohdalla, joissa va- hingon aiheuttava tekijä ei ole tuote (KSL 8:20 ja 21). Tuotevastuu voi syntyä KSL 5:20 ja 21 :n perusteella myös muunlaisesta tavarassa olevasta virheestä kuin sen puutteellisesta turvallisuudesta. Pykälät kuuluvat seuraavasti: KSL 5:20 (5.1.1994/16). Vahingonkorvaus. Ostajalla on oikeus korvaukseen vahin- gosta, jonka hän kärsii tavaran virheen vuoksi. Edellä 10 §:n 3 ja 4 momentissa tarkoitetun välillisen vahingon myyjä on kuitenkin velvollinen korvaamaan vain, jos virhe tai vahinko johtuu huolimattomuudesta hänen puolellaan taikka jos tavara kaupantekohetkellä poikkesi siitä, mihin myyjä on erityisesti sitoutunut. Samanlainen oikeus korvaukseen kuin ostajalla on hänen perheenjäsenel- 23 50 Ks. myös Ståhlberg 1999. lään, joka kärsii virheen vuoksi vahinkoa. KSL 5:21 (5.1.1994/16). Tuotevahingot. Jos tavaran virheestä aiheutuu vahinkoa muulle omaisuudelle kuin myydylle tavaralle, myyjän korvausvelvollisuuteen so- velletaan 20 §:n säännöksiä vain, mikäli vahinko kohdistuu omaisuuteen, jolla on välitön käyttöyhteys myytyyn tavaraan. Jos myyjä suorittaa korvausta 1 momentin nojalla, korvauksensaajan mah- dollinen oikeus vaatia vahingosta korvausta tuotevastuulain (694/90) nojalla siirtyy vastaavalta osin myyjälle. Mitä tuotevastuulain 10 §:ssä säädetään, koskee myös myyjän oikeutta korvaukseen. Tämän luvun säännöksiä ei sovelleta tavaran ominaisuuksista aiheutuneen henkilövahingon korvaamiseen. Tavaran virheen tai puutteellisen turvallisuuden käsitteetkin erottelevat tuotevas- tuun huonosti muusta vahingonkorvausoikeudesta. Olennaista ei ilmeisesti ole edes TvastL 5 §:ssä säädetty jakelu- ja kauppaketju siinä mielessä, että tuotevastuu olisi valmistajien ja markkinoijien vastuuta “liikkeelle laskemistaan” tuotteista. Myös palvelujen yhteydessä käytettyjen materiaalien virheestä tilaajan omaisuudelle ai- heutuneet vahingot tulevat korvattaviksi tuotevahinkoina, jos vahingoittuneella omaisuudella ja palveluksen kohteella on välitön käyttöyhteys (KSL 8:21). 50 2 Tuotteen puutteellisen turvallisuuden ja tavaran virheen käsitteet Tuotevastuun selittäminen riskienhallinnan näkökulmasta edellyttää paneutumista tuoteinformaation merkitykseen kohtalaisen perusteellisesti. Riski-informaatio vaikuttaa lähtökohtaisesti tuotteen suunnitteluratkaisuissa, valmistusprosessien organisoimisessa ja jakeluketjun rakennetta koskevissa päätöksissä. Näiden lisäksi se vaikuttaa kuluttajien ostopäätöksissä ja tuotteen käyttötottumuksissa. Tämän vuoksi tuoteinformaation ja tiedon riskistä merkitys on tutkimuksessa keskeisesti esillä. Vaikka tuoteinformaation antamista tarkastellaankin pääosin peliteoreetti- 24 51 HE 119/1989 s. 46. 52 HE 119/1989 s. 46. sesta, vapaaseen valintaan perustuvasta ja kannustinmekanismien toimintaa selvit- tävästä näkökulmasta, tuoteinformaation antamisesta on toki säädelty myös pakot- tavasti. Esimerkkinä voidaan mainita TturvL 14 §, jonka nojalla lain 12 tai 12a §:ssä tarkoitetun kiellon tai lain 13a tai 13b §:ssä tarkoitetun määräyksen antanut viranomainen voi velvoittaa elinkeinonharjoittajan informoimaan (kuluttajia) anne- tusta kieltopäätöksestä tai määräyksestä taikka yleensä tavaraan liittyvästä vaarasta sekä kuluttajan oikeuksista. TturvL 24.2 §:n mukaan asetuksella tai valtioneuvos- ton päätöksellä voidaan määrätä kulutushyödykkeistä kuluttajille tarpeellisten tie- tojen antamisesta. Eräs säännöksen nojalla annettu asetus on A kulutustavaroista annettavista tiedoista (1987/97), jonka 4 §:n mukaan elinkeinonharjoittajan harkit- tava tilanteen mukaan tietojen antaminen tuotteen koostumuksesta, pesu-, puhdistus-, hoito-, käyttö- ja säilytysohjeista sekä tavaran käyttämisestä ja hävittä- misestä mahdollisesti aiheutuvasta vaarasta. TturvL 4 §:n mukaan kulutustavaran terveydelle vaarallisuus voi perustua myös siitä annettuihin totuudenvastaisiin, har- haanjohtaviin tai puutteellisiin tietoihin. Lääkkeenomaisten valmisteiden osalta on säädetty siitä, millä edellytyksillä niitä saadaan markkinoida siten, että niillä väite- tään olevan lääkinnällistä vaikutusta (LääkeL 69 §). TvastL:a koskevan hallituksen esityksen mukaan markkinoinnilla tarkoite- taan tässä yhteydessä kaikkia tuotteesta annettuja tietoja siitä riippumatta, anne- taanko ne ilmoituksissa tai mainoksissa taikka pakkauksessa tai kaupan yhteydes- sä. 51 Esityksessä todetaan tämän lisäksi seuraavaa: “Riittävän seikkaperäisillä käyttöohjeilla käyttäjät saadaan käyttämään tuotetta siten, että vahingot vältetään. – – Kohtuudella on voitava edellyttää, että käyttäjät tutkivat käyttöohjeet ennen tuotteen käyttöönottoa. – – Käyttöohjeisiin voidaan tämän vuoksi kiinnittää huomiota arvioitaessa sitä, onko tuote ollut turvallisuudel- taan puutteellinen. – – Toisaalta mitä tahansa turvallisuusriskejä, jotka tuotteeseen tehtävin muutoksin voitaisiin poistaa, ei voida hyväksyä vain sillä perusteella, että valmistaja on niistä varoittanut.” 52 KSL:n mukaan määräytyvän tuotevastuun yhteydessä informointivelvollisuuden 25 53 Akkuhappotapauksissa myyjän vastuuta oli jouduttu arvioimaan yksinomaan KSL 5:20 ja 21 :n perusteella, koska TvastL:n nojalla ensisijaisessa vastuussa oleva taho (maahantuoja) oli selvil- lä. laiminlyönti on siis kuljetettava tavaran virheen määritelmään. Tavaran virheelli- syys voi perustua paitsi KSL 5:12 :n yleiseen virhesäännökseen myös tiedonanto- virheeseen (KSL 5:13). Tavaran virheellisyyden arviointi näiden pykälien nojalla ei rajoitu vain sen selvittämiseen, mitä tavaran ominaisuuksista ja käyttötarkoitukses- ta oli nimenomaan sovittu. Tavaran tulee joka tapauksessa “soveltua tarkoitukseen, johon sellaisia tavaroita yleensä käytetään” (KSL 5:12.2,1), “olla pakattu tavanmu- kaisella tai muuten sopivalla tavalla, jos pakkaus on tarpeen tavaran säilyttämiseksi tai suojaamiseksi” (KSL 5:12.2,4) ja “kestävyydeltään ja muuten vastata sitä, mitä kuluttajalla yleensä on sellaisen tavaran kaupassa perusteltua aihetta olettaa” (KSL 5:12.2,5). Toisaalta tuotteen markkinoinnissa ei saa käyttää hyvän tavan vastaista tai muutoin kuluttajien kannalta sopimatonta menettelyä (KSL 2:1), eikä siinä saa antaa totuudenvastaisia tai harhaanjohtavia tietoja (KSL 2:2). KVL:n täysistuntoratkaisuissa 95/33/842 ja 95/33/726 oli kysymys akkuha- pon takille aiheuttamasta vahingosta. Kummassakin tapauksessa akun ostajan tak- kiin oli kärventynyt eriasteisia reikiä hänen siirrettyään akkua autotarvikeliikkeestä autoonsa ja edelleen kotiinsa. Ratkaisuissa myyjän tuotevastuuta arvioitiin ensisi- jaisesti KSL 5:20 ja 21 :n ja toissijaisesti vahingonkorvausta sopimussuhteessa koskevien periaatteiden nojalla. Maahantuojan tuotevastuuta arvioitiin TvastL:n perusteella. 53 Molemmissa ratkaisuissa katsottiin, ettei akulla ja takilla ollut väli- töntä käyttöyhteyttä ja ettei myyjän tuotevastuu KSL 5:20 ja 21 :n nojalla tullut kyseeseen. Molemmissa tapauksissa vahinko (700 ja 799 markkaa) jäi alle TvastL 8.2 §:ssä säädetyn 2 350 markan omavastuurajan, joten maahantuojan vastuu TvastL:n nojalla ei tullut kysymykseen. Ratkaisut eroavat sopimusoikeudellista ekskulpaatiovastuuta koskevilta osiltaan. Ensimmäisessä tapauksessa myyjäliike ei suoriutunut ekskulpaatiotaakas- taan muun muassa siitä syystä, että sen olisi tullut akun huolellisen pyyhkimisen lisäksi pakata se tai nimenuomaisesti varoittaa ostajaa, koska pakkaamattomasta, vasta hapotetusta akusta saattaa helposti joutua happoa vaatteille huolellisesta pyyhkimisestä huolimatta. Toisessa tapauksessa akku oli pakattu asianmukaisesti, eikä ilmoittaja ollut kyennyt osoittamaan, että pakkaus olisi ollut rikki kaupanteko- hetkellä, että sen päällä olisi ollut akkuhappoa tai että nämä seikat ja takin vaurioi- 26 tuminen olisivat johtuneet myyjäliikkeen vastuulle jäävästä seikasta. Akkuhappotapauksia seurasi kaksi jaostoratkaisua, joissa TvastL:n sovel- tuvuudesta ei oltu lausuttu mitään, vaikka siihen selvästi olisi ollut aihetta, jos TvastL:a pidetään vähintään yhtä keskeisenä kuin KSL:a. Ratkaisussa KVL 97/32/1466 oli kysymys matkapuhelimen latausjohdon auton tupakansytyttimelle aiheuttamasta vahingosta. Vahingot, yhteensä 547 markkaa korkoineen, jäivät alle TvastL:ssa säädetyn omavastuurajan. Kuitenkin, koska latausjohdolla ja tupakan- sytyttimellä oli välitön käyttöyhteys, KSL soveltui. Latausjohdon vian yhteydessä oltaisiin kuitenkin helposti voitu spekuloida erilaisilla vakavammillakin vahingoil- la ja todeta, että kyse on latausjohdon TvastL 3 §:n säädetystä puutteellisesta tur- vallisuudesta. Nyt asia ratkaistiin ottamalla kantaa ainoastaan tavaran virheestä aiheutunutta tuotevahinkoa koskevien KSL 5:20 ja 21 :n soveltamisedellytyksiin. TvastL:n soveltamisedellytysten puute jäi mainitsematta myös nahanhoitoaineen mokkanahkatakille aiheuttamaa värivahinkoa koskeneessa jaostoratkaisussa KVL 97/31/1450 kahta kuukautta aikaisemmin. Koska hoitoaineen ja takin välillä oli välitön käyttöyhteys ja koska hoitoaine ei ominaisuuksiltaan vastannut siitä mark- kinoinnissa annettuja tietoja (se ei sopinutkaan kaikille nahkatyypeille), oli myyjän korvattava vahinko KSL 5:13, 20 ja 21 :n nojalla. Tuotevastuun perusteena oli vain KSL 5:13 :ssä tarkoitettu informaatiovirhe, vaikka dis-informaatio nahanhoitoai- neen soveltuvuudesta eri nahkatyypeille olisi epäilemättä perustanut myös TvastL 3 §:ssä tarkoitetun turvallisuuspuutteen. Edellä viitatuista jaostoratkaisuista siis puuttui TvastL:n soveltamisedelly- tysten tutkiminen, vaikka tapausten faktat olisivat sitä suorastaan edellyttäneet. Voidaanko nyt tehdä päätelmiä ensiksi TvastL:n ja KSL:n hierarkkisesta asemasta toisiinsa nähden ja toiseksi siitä, tarkoittavatko käsitteet “tuotteen puutteellinen tur- vallisuus” (TvastL) ja “tavaran virhe” (KSL) samaa, vai onko termeillä jokin sellai- nen olennainen sisällöllinen ero, joka houkuttelee lain soveltajan käyttämään mie- luummin niistä vain toista? Informaatiovirheen kannalta kysymys on mitä merkit- tävin. Jos termeillä on sama tulkinnallinen sisältö, tulee esimerkiksi entistä vai- keammaksi puolustaa konstruktiota, jonka mukaan informaatiovirheestä aiheutuva tuotevastuu on KSL:n tuottamusvastuun pääsäännöstä poiketen luonteeltaan puh- taan objektiivista. Joka tapauksessa, jos informaatiovirhe halutaan tuotevastuun perusteena objektivoida, tälle on etsittävä laajemmat perustelut kuin vain väite sii- tä, että TvastL:n esityöt niin sanovat. 27 54 Ks. HE 360/1992 s. 11–12. Esityksestä käy selkeästi ilmi, että uudistetuilla KSL 5:20, 21 ja 31 :n säännöksillä on tarkoitettukin vesittää TvastL 5 §:ssä kotimaiselle maahantuojalle pääsään- nöksi säädetyn vastuuvapaus ja TvastL 8.2 §:ssä säädetty omavastuu. Jos myydyn tuotteen ja vahingoittuneen esineen välillä on KSL 5:21 :ssä tarkoitettu välitön käyttöyhteys, voi vahinkoa kärsinyt kohdistaa vaatimuksensa myyjän lisäksi myös elinkeinonharjoittajaan, joka aikaisemmassa myyntiportaassa on luovuttanut tavaran jälleenmyyntiä varten (KSL 5:31). Vastuuketju on siten sa- ma kuin TvastL:ssa, jos välitön käyttöyhteys on olemassa. 54 Pölyhuiskun maahan- tuojan tuotevastuuseen sovellettiinkin täysistuntoratkaisussa KVL 97/36/2388 KSL:a, vaikka huiskun auton kojelaudalle aiheuttama vahinko oli pienempi kuin 2 350 markkaa, koska sillä ja auton kojelaudalla (pinta, josta pölyä pyyhitään) oli välitön käyttöyhteys. Pölyhuiskuratkaisu olikin ilmeisen huolellisesti harkittu. Sen kirjoittaja oli ilmeisesti havainnut, että kannanotto TvastL:n ja KSL:n soveltamisjärjestykseen on samalla kannanotto käsitteiden “tuotteen puutteellinen turvallisuus” ja “tavaran vir- he” sisällölliseen yhteyteen. Vaikka kannanottoa on pyritty välttämään, rivien vä- listä se kuitenkin paljastuu. Ratkaisuosan alussa selostetaan TvastL:n soveltumat- tomuus omavastuuosuuden alituksen vuoksi. Sitten todetaan, ettei KSL:ssä ole vas- taavaa markkamääräistä rajoitusta. Tämän jälkeen vasta selostetaan ja sovelletaan KSL 5:20, 21 ja 31 :n säännöksiä. Näyttäisi siltä, että TvastL:a sovelletaan ensisi- jaisesti, ja toissijaisesti tai rinnakkaisesti KSL:a. Toisaalta käsitteillä “tuotteen puutteellinen turvallisuus” ja “tavaran virhe” on sama sisältö, ja on ratkaisun kan- nalta yhdentekevää, perustetaanko tuotevastuu TvastL:iin vai KSL:iin. Toisaalta voitaneen ajatella myös niin, että TvastL olisi lex specialis, jossa säädettyyn oma- vastuuseen KSL:ssa tehtyä poikkeusta olisi tulkittava suppeasti. Esimerkiksi KSL 5:21 :ssä tuotevastuun edellytykseksi säädettyä “välitöntä käyttöyhteyttä” voitaisiin tulkita suppeasti. Termin “tavaran virhe” suppeampaa tulkintaa tämä tuskin kuiten- kaan tukee, koska sillä ja termillä “tuotteen puutteellinen turvallisuus” ei ole risti- riitaisia tavoitteita. Vahinkotilanteina sillä, että pölyhuisku naarmuttaa auton kojelautaa, ja sil- lä, että nahanhoitoaine pilaa mokkatakin, ei ole mitään eroa. Se, että nahanhoito- ainetta koskenut ratkaisu, jossa TvastL:n soveltuvuudesta ei oltu lausuttu mitään, pääsi lävitse jaostosuosituksena, lienee ollut pelkästään onneton työtapaturma. Ti- lanne kuitenkin korjaantui akkuhappotapauksia vastaavaksi ottamalla pölyhuisku- 28 55 Owen 1980 s. 708–709. tapaus hetkeä myöhemmin täysistuntoon. Informaatiovirheen kannalta tulos on merkittävä. Antamatta jätetylle tai totuudenvastaiselle informaatiolle ei tarvitse yrittää kehittää jotakin “turvallisuus- puutteen” käsitteestä johdettavaa erityissisältöä tai lisävaatimuksia. TvastL 3 §:ää ja KSL 5:13 :a on tulkittava yhdenmukaisesti. Tätä vielä korostaa se, että ensisijai- seksi normiksi on valittu TvastL:n 3 §, jossa käytetty ilmaisu “tuotteen puutteelli- nen turvallisuus” lienee pelkästään kielellisesti spesifimpi kuin ilmaisu “tavaran virhe”. 3 Kuluttajien odotukset ja riski-hyöty -vertailu turvallisuus- puutteen arviointiperusteina Tuotevastuulain 3 §:n sanamuoto mahdollistaa turvallisuuspuutearvioinnin tekemi- sen sekä puhtaasti kuluttajien odotuksiin “niin turvallinen kuin on ollut aihetta odottaa” että riski-hyöty -vertailuun “muut seikat” perustuvalla tavalla. Yhdysval- loissa molemmat konstruktiot ovat olleet jo pitkään esillä, mutta suomalaisessa keskustelussa niistä jälkimmäinen on pyritty järjestelmällisesti torjumaan. Peruson- gelmana on kuitenkin se, onko “kuluttajien odotuksilla” ja “riski-hyöty -vertailul- la” sittenkään mitään eroa. Alustavasti voidaan väittää, ettei ole ja että molemmat turvallisuuspuutteen arviointiperusteet ovat samasta muotista ja symbioottisessa suhteessa toisiinsa. Kuluttajan odotukset syntyvät joidenkin sellaisten seikkojen perusteella, joita on tietyn relevantin mittapuun mukaan pidettävä olennaisina “muut seikat”. Mikä tämä mittapuu on jollei nimenomaan tuoteinformaatioon ja riskianalyysiin perustuva. Owen näkee kuluttajien odotuksiin perustuvan arvioinnin taustalla arvo- asetelman, jossa kuluttajien katsotaan kykenevän itse sääntelemään tehokkaasti käyttäytymistään niin, ettei yllättäviä vahinkoja satu. Ongelmina ovat kuitenkin paitsi se, ettei ole selvää, kenen odotuksiin arviointi lopulta tulee perustaa, myös se, että arviointi saattaa olla ristiriidassa yleisten tehokkuusnäkökohtien kanssa, ja se, ettei arviointi mahdollisesti kunnioita valmistajien autonomiaa. 55 Twerskin mielestä kuluttajien odotuksiin perustuva turvallisuuspuutearvi- 29 56 Twerski 1983 s. 906. 57 Twerski 1983 s. 907 ja Shapo 1974 s. 1370. 58 Sowle 1991 s. 69–70. Sowlen mukaan esimerkiksi vasara, jolla kuluttaja lyö sormeensa naulan asemesta, ei tule turvallisuudeltaan puutteelliseksi vain sillä perusteella, että sitä käytettiin nor- maalisti. Vasaran arvioiminen turvallisuudeltaan puutteelliseksi edellyttää, että jonkin mitta- puun mukaan edustaviksi katsottuja kuluttajien turvallisuusodotuksia loukattiin. 59 Twerski 1983 s. 908. 60 Schwartz 1988 s. 384–385. 61 Sowle 1991 s. 8–9. ointi olisi rajattava tiukasti tilanteisiin, joissa vahingon aiheuttanutta tuotetta on käytetty sen tavanomaisella tavalla. Käsite “ennakoitavissa oleva käyttö” (foresee- able use) tulisi hylätä, koska sitä voidaan venyttää tulkinnalla kattamaan varsin kaukaisiakin riskejä. 56 Arvioitaessa sitä, millaista tuotteen käyttämistä on pidettävä tavanomaisena, tulisi ottaa huomioon tuotemainonnan vaikutus kuluttajien odotuk- siin. 57 Twerski väittää kuitenkin perusteettomasti, että hänen testinsä vapauttaa ko- konaan määrittelemästä hypoteettisen kuluttajan odotuksia. 58 Hänen testinsä näyt- täisi kuitenkin suureksi osaksi korjaavan kuluttajien odotuksiin perustuvasta ar- viosta sen päästä avoimuuden: Jos tuomari ei kykene määrittämään, millaista ku- luttajaa kulloinkin on pidettävä normaalina, hänen tulisi siirtyä käyttämään riski- hyöty testiä. Twerski arvioi lisäksi, että hänen testinsä ilmeisesti on varsin käytän- nöllisesti sovellettavissa suurimmassa osassa käytännön tuotevastuuriitoja. Vasta, kun turvallisuuspuutteen määritteleminen osoittautuu vaikeaksi, sovellettaisiin riski-hyöty testiä. 59 Schwartzin 60 mukaan kuluttajien odotuksia painottava arviointi on epäitse- näinen ja rajausongelmiensa vuoksi soveltamiskelvoton. Hänen mielestään sitä, mitkä kuluttajien odotukset ovat perusteltuja, ei voida määritellä riittävällä täsmäl- lisyydellä. Hän katsoo myös, että kuluttajien odotuksiin perustuva turvallisuuspuu- tearviointi on epäitsenäinen suhteessa muihin turvallisuuspuutetesteihin. Se on alisteinen esimerkiksi riski-hyöty testille tai toimii tämän korvikkeena tilanteissa, joissa tätä ei voida soveltaa. Kuluttajien ei ole järkevä odottaa esimerkiksi sitä, että henkilöautot ovat yhtä kolariturvallisia kuin panssarivaunut, koska he tietävät, että henkilöautojen valmistamisesta yhtä turvallisiksi kuin panssarivaunut koituva hyö- ty jää todennäköisesti alhaisemmaksi kuin siitä aiheutuvat kustannukset. Sowle kritisoi Schwartzin tapaa erotella toisistaan kustannus-hyöty testi ja riski-hyöty testi. Schwartzin kustannus-hyöty testi ei ota huomioon esimerkiksi teräviin veitsiin liittyvää sosiaalista hyötyä. 61 Terävillä veitsillä voidaan esimerkik- 30 62 Calabresi – Hirschoff 1972 s. 1057. 63 Sowle 1991 s. 9. 64 282 Or. 61, 577 P.2d 1322– (1978). 65 Myös Larsenin (1984 s. 2050) mielestä riski-hyöty testi pitää sisällään tasapainottelun kahden päämäärään välillä: Yhtäältä vahinkokustannukset tulisi panna sen kannettaviksi, joka on par- haassa asemassa torjumaan vahinkoja ennakolta; toisaalta laskelmassa olisi otettava huomioon tuotteesta saatava hyöty. 66 Larsen 1984 s. 2051. 67 Larsen 1984 s. 2052 ja Schwartz 1988 s. 386–387. 68 Hyödyn arviointia ei ole tarkoitus muuttaa varallisuuden arvioinniksi. Varallisuusvaikutusten avulla vain pyritään parhaimmalla mahdollisella tavalla kvantifioimaan hyötyä. Ks. Larsen 1984 s. 2052–2053 ja siellä mainitut lähteet. si leikata leivästä siivuja, muutoin leipää jouduttaisiin syömään epämääräisinä kimpaleina. Calabresi ja Hirschoff käyttävät myös termejä “kustannus” ja “hyöty” samaan tapaan kuin Schwartz, mutta varoittavat siitä, että määritelmä on liian yk- sinkertaistettu. 62 Toisaalta on esitetty, että Schwartzin omankin määrittelyn mu- kaan voitaisiin ajatella, että kustannuksiin luettaisiin myös menetetty liikevoitto, joka aiheutuu siitä, etteivät kuluttajat osta tylsiä veitsiä. 63 Esimerkiksi tapauksessa Wilson v. Piper Aircraft Corp. 64 Katsottiin, ettei vapaasti hengittävän kaasuttimen jäätymisen vuoksi maahan syöksyneen pienlentokoneen valmistajalta ollut tarkoi- tuksenmukaista vaatia ruiskutusmoottorin asentamista koneisiin, koska ruiskutus- moottoriin liittyy muita riskejä ja koska se saattaa vaikuttaa haitallisesti koneen lento-ominaisuuksiin ja nostaa koneen hintaa liiaksi. Vaihtoehtoisten suunnitteluta- pojen tulisi olla paitsi teknisesti mahdollisia myös käytännöllisiä ja kustannuksil- taan järkeviä. 65 Riski-hyöty testissä voidaankin ottaa huomioon varsin monia erilai- sia näkökulmia, esimerkiksi tuotteen hyödyllisyys, turvallisemman tuotemallin saa- tavilla olo, se, onko tuotteelle olemassa substituutteja, ja kuluttajien mahdollisuu- det omalla huolellisuudellaan välttää vahinkoja. 66 Schwartz tunnustaa riski-hyöty testin soveltamiskelpoiseksi turvallisuus- puutteen ratkaisukriteeriksi lähinnä triviaalijuttuihin. Vaikeimmissa tapauksissa joudutaan väistämättä vaikeuksiin, koska “hyöty” on jo määritelmällisesti subjek- tiivinen käsite, jota ei voida mitata rahassa kvantitatiivista arviointia varten. 67 Eräs tapa yrittää mitata kuluttajien kokemaa hyötyä on arvioida kuluttajan ylijäämän käsitteen kautta heidän halukkuuttaan maksaa tuotteen ominaisuuksista. Hyödyn määrä voitaisiin siten mitata varallisuussuureen avulla. 68 Tuomioistuimille voi olla kuitenkin vaikeaa määrittää kuluttajan ylijäämää laskettaessa tarpeellisten kysyntä- ja tarjontakäyrien oikea muoto ja sijainti. Käytet- tävissä oleva tilastollinen aineisto voi olla ja usein onkin liian monimutkaista käy- 31 69 Larsen 1984 s. 2059. 70 Sowle 1991 s. 25. 71 Sowle 1991 s. 27. 72 Godenhielm 1974 s. 129–133. tännön oikeuselämän tarpeisiin. Larsenin mukaan ekonometrisin menetelmin kye- tään silloin tällöin arvioimaan käyrien muodot ja sijainnit varsin tarkkaan, esimer- kiksi päättelemällä kysyntäkäyrän liikkeistä ja myydyistä määristä oletettavasti va- kiona pysyneen tarjontakäyrän sijainti. Larsenin mukaan ennusteiden luotettavuus on kuitenkin alhaisimmillaan käyrien sellaisissa kohdissa, jotka eivät ole koskaan olleet kysynnän ja tarjonnan tasapainopisteinä. Hänen mielestään ongelma saa eri- tyisen suuren merkityksen määritettäessä kuluttajan ylijäämää, koska tarjontakäyrä vain harvoin siirtyy niin paljon, että kysyntäkäyrän ylimmät osat voitaisiin määrit- tää riittävän tarkasti. 69 Larsen esittää, että arvioinnissa otettaisiin apukeinoina huo- mioon alalla vakiintuneet standardit, tavat ja viranomaismääräykset. Myös Sowle koettaa päästä tästä ongelmasta toteamalla, että tuomarit voivat ottaa ratkaisuissaan huomioon paitsi rahassa mitattavia näkökohtia myös sosiaalisia arvoja. 70 Hän ajau- tuu kuitenkin suuriin rajausongelmiin ja tyytyy viittaamaan varsin triviaalina pidet- tävään arvioon, jonka mukaan vakaviin henkilövahinkoihin mitä oletettavammin liittyy vahingonkärsijän kannalta alhainen sosiaalinen arvo. Tätä laaja-alaisempaa yleistystä tuskin voidaan esittää. Sowle toteaa edelleen, ettei riski-hyöty analyysin tarvitsekaan perustua utilitaristiselle hyödynmaksimoinnille täyttääkseen vahingon- korvausoikeuden perustavan funktion, vahinkokustannusten optimaalisen vähentä- misen. 71 BVASTUUN HENKILÖLLISEN ULOTTUVUUDEN JA LAJIN KEHITTYMI- SESTÄ 1 Suomi ja Ruotsi Tuotevastuu ei sinänsä ole kovin uusi oikeudellinen ilmiö Suomen oikeudessa. Sitä käsitellään jo Berndt Godenhielmin irtaimen kauppaa koskevassa oppikirjassa vuodelta 1974 otsikolla “kaupan kohteen vahinkoa aiheuttavat ominaisuudet”. 72 Keskeisimmät oikeustapaukset liittyivät pääasiassa virheellisen rehun kotita- louseläimille aiheuttamiin vahinkoihin (KKO 1932 II 421, 1936 II 351, 1941 II 26, 32 73 Kaikki tässä yhteydessä selostetut tapaukset eivät ole suoranaisesti tuotevastuuseen liittyviä, mutta niissä esille tulleet periaatteet ovat sellaisia, jotka ovat tuotevastuun kannalta kiinnosta- via. Muidenkin kuin suoranaisesti tuotevastuuseen liittyvien tapausten selostamista puoltaa myös se, ettei oikeuskäytäntöä ole meillä toistaiseksi kovinkaan merkittävästi kertynyt. Ks. myös Wilhelmsson – Rudanko 1991 s. 40. Tendenssi lienee kuitenkin muuttumassa. 74 Ks. Karlgren 1971 s. 117–118 ja 164. 1945 II 139, 1946 II 6, 1956 II 34 ja 1967 II 1). Siirtyminen myyjän sopimusperusteisesta vastuusta valmistajan vastuuseen – kehitys, jota voidaan pitää eräänlaisena ensiaskeleena kohti vastuun ankaroitu- mista – näyttää tapahtuneen Suomessa ja Ruotsissa vasta suhteellisen myöhään. Suomesta voidaan mainita etenkin hiuskihartimen aiheuttamaa vahinkoa koskenut tapaus KKO 1955 II 31 sekä tapaus KKO 1984 II 225, jossa oli kysymys formalde- hydiä sisältäneiden sisustuslevyjen huoneiston asukkaille aiheuttamista terveydelli- sistä haitoista. 73 Levyjen valmistajan katsottiin menetelleen tuottamuksellisesti saattaessaan markkinoille sanottuja levyjä ja se velvoitettiin korvaamaan huoneis- ton asukkaille aiheutunut terveydellinen haitta ja muu vahinko. Tapauksessa KKO 1983 II 33 huoneistoissa eristystöitä formaldehydiä sisältäneillä materiaaleilla teh- nyt urakoitsija velvoitettiin tuottamusperusteella maksamaan korvausta asukkaille aiheutuneesta terveydellisestä haitasta. Ruotsista voidaan mainita tapaukset NJA 1949 s. 460, 1961 s. 94, 1977 s. 538, 1977 s. 788, 1982 s. 421 ja 1987 s. 417. Oikeuskirjallisuudessa on esitetty koko joukko tuotevastuun ankaroitumista puoltavia argumentteja, kuten esimerkiksi seuraavat: – Valmistaja on kaikkein parhaimmassa asemassa kontrolloimaan sitä, ettei markkinoille pääse vahinkoa aiheuttavia vaarallisia tuotteita; – Valmistaja voi pulveroida vahingonkorvausvelvollisuudesta aiheutuvat kustannukset tuotteiden hintoihin kuluttajien maksettavaksi; – Myyjällä ja valmistajalla on mahdollisuus suojautua vahingonkorvausvel- vollisuuden aiheuttamilta kustannuksilta vastuuvakuutuksella; – Kuluttajilla ei ole käytännössä mahdollisuuksia arvioida tuotteisiin liittyviä riskejä teknistyneessä ja automatisoituneessa massakulutuskulttuurissa. 74 Suomessa tuotevastuu on ollut ennen tuotevastuulain voimaan tulemista kaikissa tapauksissa tuottamusperusteista. Ankaran vastuun “läpimurto” on tapahtunut vas- ta pakottavan lainsäädännön myötä vuonna 1991, vaikka jo VahL:n esitöidenkin 33 75 HE 187/1973 s. 12 ja LaVM 5/1974 s. 2. 76 Wilhelmsson 1989b s. 4–6. Näin siitä huolimatta, että kirjoittajan itsensäkin mukaan “tapauk- sesta ei sen sijaan voida tehdä suoranaisia johtopäätöksiä valmistajan vastuun suhteen”. 77 Ks. Wilhelmsson – Rudanko 1991 ja siellä mainitut tapaukset NJA 1989 s. 389 ja IHO 1.4.1982 t:tu – 780/81 78 Wilhelmsson – Rudanko 1991 s. 20 ja siellä takuuvastuuopin osalta mainitut lähteet. mukaan kysymys vastuun lajista (vahingonkorvausoikeudessa yleisesti) on jätetty nimenomaan avoimeksi ja oikeuskäytännössä ratkaistavaksi. 75 Oikeuskirjallisuu- dessa on sitä vastoin esiintynyt voimakasta vetoa vastuulajin ankaroittamisen suun- taan. Klassikkona tunnettu nk. “grillimakkaratapaus” KKO 1981 I 1 antoi ensim- mäisen oikeuskäytäntöön perustuvan mahdollisuuden vastuun ankaroittamista kos- kevaan keskusteluun. Makkarapakkaukseen oli merkitty valmistajan tiedot. Kulut- taja, joka oli rikkonut hampaansa makkarassa olleen metallinpalan vuoksi, nosti vahingonkorvauskanteen ainoastaan pakkauksen myyjää vastaan. Kanne hylättiin, koska myyjä ei ollut menetellyt huolimattomasti ja koska vahingonkorvausvelvolli- suutta ei voitu perustaa yksin tuotteen myymiseen. Ongelmaksi jäi valmistajan mahdollisen vastuun laji. Tapaus on herättänyt spekulaatioita siitä, oliko KKO tar- koittanut valmistajan vastuun olevan periaatteessa tuottamuksesta riippumatonta – kanteen hylkääminen olisi johtunut huonosta asianajosta, väärän vastapuolen valin- nasta. 76 KKO ei eräiden kirjoittajien mukaan ole lähtenyt vastuun ankaroittamisen tielle siitäkään huolimatta, että eräässä hylätyssä valituslupahakemuksessa on ollut kysymys sellaisesta asiasta, jossa Ruotsin korkein oikeus on katsonut vastuun ole- van tuottamuksesta riippumatonta. 77 Sitä vastoin on katsottu, että jo 1980-luvun alkupuolella käydyssä kiivaassakin väittelyssä hylätyksi tullut nk. takuuvastuuoppi voitaisiin (lähinnä tapauksen 1955 II 31 perusteella) herättää henkiin, “jos tätä pi- detään perusteltuna hyväksyttävän ratkaisun saavuttamiseksi jossakin yksittäista- pauksessa.” 78 Jäljempänä kappaleessa II.D.1 käsitellään tarkemmin hieman vakuuttavam- malla tavalla perusteltua ja Juha Häyhän edustamaa traditionaalista käsitystä vahin- gonkorvausoikeuden perusperiaatteista erityisesti siltä osin kuin sen on väitetty saavan tukea vallitsevasta modernimmasta oikeuskäytännöstä. Suomen oikeuden ja tämän tutkimuksen keskeisten teesien hahmottamisen kannalta on kuitenkin tyy- dyttävä alustavasti toteamaan, että juopa oikeuskäytännön ja oikeuskirjallisuudessa esiintyvien vastuun lajin ankaroitumista kannattavien näkemysten välillä on ollut 34 79 10 M. & W, 109, 152 Eng.Rep. 402 (Ex. 1842). ilmeinen ainakin 1980-luvun lopulle asti. Merkille pantavaa on myös se, ettei vas- tuun lajin ankaroitumista puoltavia kannanottoja ole perustettu kovin syvälliseen analyysiin vastuun lajin valinnan merkityksestä vahinkokustannusten vähentämisen kannalta. Vastuun laajeneminen on otettu annettuna jatkumona, jota vastaan ei ole toistaiseksi kyetty esittämään riittävän vakuuttavaa kritiikkiä. 2YHDYSVALLAT a Lyhyt johdanto Koska yhdysvaltalainen oikeuskäytäntö on laajemmin perusteltua kuin pohjoismai- nen ja koska siinä kehittyneet periaatteet näyttävät heijastuneen ja heijastuvan edel- leenkin eurooppalaiseen tuotevastuuoikeuteen, sitä on syytä selostaa keskeisiltä historiallisilta osiltaan kohtuullisen laajasti. Tavoitteena on selvittää keskeisiä his- toriallisia käännekohtatapauksia tutkimalla niitä seikkoja, joilla on puollettu siir- rosta myyjän sopimusvastuusta valmistajan sopimuksenulkoiseen vastuuseen ja perusteltu vastuun lajin vähittäistä ankaroitumista. b Privity-opin murtuminen Klassisena angloamerikkalaisena tapauksena, jossa tuotevastuu ymmärrettiin tiu- kasti sopimusvastuuseen perustuvaksi, voidaan pitää ratkaisua Winterbottom v. Wright. 79 Wright valmisti ja korjasi postivankkureita. Postin työntekijä Winterbot- tom kaatui vankkureilla ja loukkaantui. Winterbottom nosti kanteen suoraan Wrightiä vastaan. Lordi Abinger kirjoitti päätöksen: “I am clearly of the opinion that the defendant is entitled to our judgement. We ought not to permit a doubt to rest upon this subject, for our doing so might be the means of letting in upon us an infinity of actions. – – There is no privity of contract between these parties: and if the plaintiff can sue, every passenger, or every other person passing along the road, who was injured by the upsetting of the coach, 35 80 KKO käytti runsaat 150 vuotta myöhemmin ratkaisussaan 1999:48 melkein samanlaista perus- telua torjuakseen asbestialan työnantajan vastuun työntekijälleen aiheutuneesta asbestivahin- gosta, jota sen paremmin työntekijä kuin työnantajakaan eivät olleet voineet ennakoida. 81 Epstein 1995 s. 732 ja Keeton – Montgomery – Owen 1996 s. 41. 82 120– Fed. 865 (8th Cir. 1903). might bring a similar action. Unless we confine the operation of such contracts as this to the parties who entered into them, the most absurd and outrageous conse- quences, to which I can seen no limit, would ensue. – – By permitting this action, we should be working this injustice, that after the defendant had done everything to the satisfaction of his employer, and after all matters between them had been adjusted, and all accounts settled on the footing of their contract, we should subject them to be ripped open by this action of tort brought against him.” Juttu ratkaistiin vastaaja Wrightin eduksi. Sen vastuun ulottamisen sopimussuhteen ulkopuolelle katsottiin johtavan kohtuuttomiin ja ennalta-arvaamattomiin seuraa- muksiin. 80 Wrightillä oli siten oikeus luottaa siihen, että asia oli sovittu Winterbot- tomin työnantajan, postilaitoksen kanssa. Se, ettei tuotevastuukannetta voitu nostaa muuta kuin välittömästi tuotteen myynyttä vastuutahoa vastaan, säilyi johtavana oikeusohjeena pitkälle 1900-luvulle Englannissa ja Yhdysvalloissa. 81 Vuosisadan vaihteeseen mennessä vähitellen voimistuneen kulttuurimuutoksen, josta hyvän yhteenvedon löytää tuomari Sanbornin kirjoittamasta ratkaisusta tapauksessa Huset v. J.I. Case Thresholding Mach. Co. 82 vuodelta 1903, seurauksena sääntöön oli ke- hittynyt muutamia poikkeuksia. Sanborn kirjoitti ratkaisussa: “– – (Because) a wise and conservative public policy has impressed the courts with the view that there must be a fixed and definite limitation to the liability of manu- facturers and vendors for negligence in the construction and sale of complicated machines and structures which are to be operated or used by the intelligent and the ignorant, the skillful and the incompetent, the watchful and the careless, parties that cannot be known to the manufacturers or vendors, and who use the articles all over the country hudreds of miles distant from the place of their manufacture or original sale, a general rule has been adopted – – that in these cases the liability of the contractor or manufacturer – – is limited to the persons to whom he is liable under his contracts of construction or sale.” Poikkeukset privity-oppiin olivat: 36 83 N.Y C.App 1916, 217 N.Y. 382, 111 N.E. 1050. 84 Autossa oli paikat kolmelle henkilölle, neljä sylinteriä ja 22 hevosvoimaa, ja se edusti aikansa parhaimmistoa. – “An act of negligence of a manufacturer or vendor which is imminently dangerous to the life or health of mankind (in preparing) an article intended to preserve, destroy, or affect human life, is actionable by third parties who suffer from the negligence.” – “An owner’s act of negligence which causes injury to one who is invited by him to use his defective appliance upon the owner’s premises may form the basis of an action against the owner.” – “– – One who sells or delivers an article which he knows to be imminently dangerous to life or limb to another without notice of its qualities is liable to any person who suffers an injury therefrom wich might have been rea- sonably anticipated, whether there were any contractual relations between the parties or not.” Varsinainen vastuunläpimurto tapahtui klassikkoratkaisussa MacPherson v. Buick Motor Co. 83 vuonna 1916. MacPherson oli ostanut paikallisesta autoliikkeestä Buickin valmistaman auton. 84 Kuljettaessaan veljensä kanssa sairasta naapuriaan sairaalaan noin 24 kilometrin tuntinopeudella, auton puinen vasen takapyörä mur- tui ja irtosi. MacPherson menetti auton hallinnan ja se törmäsi puhelinpylvääseen. MacPherson jäi puristuksiin auton akselin alle ja vammautui. Onnettomuuden syy oli se, että auton pyörä oli valmistettu kelvottomasta puutavarasta. Tuomari Cardo- zo kirjoitti ratkaisussa: “We hold, then, that the principle of Thomas v. Winchester is not limited to poi- sons, explosives, and things of like nature, to things which in their normal operati- on are implements of destruction. If the nature of a thing is such that it is reasonab- ly certain to place life and limb in peril when negligently made, it is then a thing of danger. Its nature gives warning of the consequences to be expected. If to the ele- ment of danger there is added knowledge that the thing will be used by persons other than the purchaser, and used without new tests, then, irrespective of contract, the manufacturer of this thing of danger is under a duty to make it carefully. – – There must be knowledge of the danger, not merely possible, but probable. – – But it is possible that even knowledge of the danger and of the use will not always be 37 85 Tämä lausuma on ehkä kaikkein eniten herättänyt myöhempien polvien kritiikkiä. Sitä voita- neen pitää keskustelunavauksena asumption of risk -puolustukselle (systeemivahingon käsitettä selostetaan jäljempänä), kuluttajien rationaalisiin odotuksiin perustuvalle turvallisuuspuutear- vioinnille ja kehittelyvahinkovastuulle. Alustava ongelma on se, millaista turvallisuustasoa ku- luttajilla on lupa tuotteelta odottaa ja mikä vaikutus tällä on jakeluketjun jäsenen vastuuseen. 86 161 A.2d 69– (N. J. 1960). enough. – – We have put aside the notion that the duty to safeguard life and limb, when the consequences of negligence may be foreseen, grows out of contract and nothing else. We have put the source of the obligation where it ought to be. We have put its source in the law.” Cardozo perustelee tarkemmin Buickin huolimattomuusvastuuta: “– – This automobile was designed to go fifty miles an hour. Unless its wheels were sound and strong, injury was almost certain. It was as much a thing of danger as a defecti- ve engine for a railroad. The defendant knew the danger. It knew also that the car would be used by persons other than the buyer. – – The dealer was indeed the one person of whom it might be said with some approach to certainty that by him the car would not be used. Yet the defendant would have us say that he was the one person whom it was under legal duty to protect. – – There is nothing anomalous in a rule which imposes upon A, who has contracted with B, a duty to C and D and others according as he knows or does not know that the subject-matter of the cont- ract is intended for their use.” “– – Subtle distinctions are drawn by the defendant between things inhe- rently dangerous and things imminently dangerous, but the case does not turn upon these verbal niceties. If danger was to be expected as reasonably certain, there was a duty of vigilance, and this whether you call the danger inherent or imminent.” 85 Tapauksessa Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc. 86 Vuodelta 1960 oli kysymys samanlaisesta autovahingosta kuin MacPherson -tapauksessa. Rouva Henningsen oli saanut mieheltään lahjaksi tämän Bloomfield Motorsista ostaman auton. Rouva Henningsen menetti auton hallinnan sen ohjauslaitteen viallisuuden vuoksi. Auto suistui tieltä seinään, jolloin rouva Henningsen vammautui. Hän vaati auton myy- jää ja sen valmistajaa Chrysleria korvaamaan vahingon. Ratkaisevana kysymykse- nä oli se, olivatko auton valmistaja ja muut jakeluketjun jäsenet voineet ennakoida sen, että auto oli tarkoitettu rouva Henningsenin eikä sen ostajan, herra Henningse- nin käyttöön. Valmistaja ja myyjä olivat rajanneet vastuunsa kauppasopimuksessa (herra Henningsenin kanssa) vain korjaustakuuseen 90 päiväksi tai kunnes autolla oli ajettu 4.000 mailia. Valmistajan ja myyjän vastuu rouva Henningseniä kohtaan 38 87 Tapaukset esitetään tässä vaiheessa luettelomuodossa, koska niistä keskeisimmät tulevat tar- kemmin esille jatkossa. 88 162 N.E. 99– (N.Y. 1928). 89 150 P.2d 436– (Cal. 1944). konstruoitiin takuuvastuuopin (implied warranty) kautta. Tuomari Francis kirjoitti perusteluissaan: ”Under modern marketing conditions, when a manufacturer puts a new automobile in the stream of trade and promotes its purchase by the public, an implied warranty that it is reasonably suitable for use as such accompanies it into the hand of the ultimate purchaser. Absence of agency between the manufacturer and the dealer who makes the ultimate sale is immaterial. – – We are convinced that the cause of justice in this area of the law can be served only by recognizing that she (Henning- sen) is such a person who, in the reasonable contemplation of the parties to the warranty, might be expected to become a user of the automobile. Accordingly, her lack of privity does not stand in the way of prosecution of the injury suit against the defendant Chrysler.” Ratkaisevaa oli, että valmistaja saattoi ennakoida sen, että auto tulee rouva Hen- ningsenin käyttöön. Tällöin sillä pelkästään teknisellä seikalla, että kauppasopimus oli laadittu myyjän ja herra Henningsenin välillä, ei ollut korvausvelvollisuuden syntymisen estävää merkitystä. c Vastuun ankaroitumiskehityksestä Seuraavat oikeustapaukset indikoivat ankaran tuotevastuun kehityksen kannalta keskeisiä käännekohtia Yhdysvaltain oikeuskäytännössä: 87 1 Palsgraf v. Long Island Railroad 88 vuodelta 1928: normaalijärkevän ihmi- sen riskin- ja vahingonsietokynnyksen asettaminen; 2 Escola v. Coca-Cola Bottling Co. of Fresno 89 vuodelta 1944 (selostettu edellä): tuotevastuun perusteena olevien reaaliargumenttien kannalta klas- sinen esitys, jossa ankaran vastuun katsottiin soveltuvan valmistusvirhei- siin; 39 90 161 A.2d 69– (N.J. 1960). 91 377 P.2d 897– (Cal. 1963). 92 607 P.2d 924– (Cal. 1980), muutoksenhaku hylätty Yhdysvaltain korkeimmassa oikeudessa, 449 U.S. 912 (1980). 93 447 A.2d 539– (N.J. 1982). 94 751 P.2d 470– (Cal. 1988). 95 Owen 1992 s. 708–709. 96 Henderson – Twerski 1991a s. 1272. Vrt. myös Schwartz 1992 s. 701–702, joka muotoilee johtopäätöksen hieman varovaisemmin: “Still, for the most part the resent years have been marked by court’s unwillingness to extend precedent and by their resolution of open legal questions in a liability-restraining way. It seems unlikely that future courts will become more aggressive in cutting down liability. Most of modern tort law can hence be expected to perseve- re.” 97 Eisenberg – Henderson 1990 s. 489. Kirjoittajat mainitsevat yhden tätä kehitystä selvimmin kuvaavista tapauksista: Ohion korkein oikeus päätti yksimielisesti, ettei juttua, jossa oli kysy- mys siitä, oliko autotalliin pysäköity uudehko auto syttynyt palamaan itsekseen siinä olleen sähkövian vuoksi, edes annettu juryn ratkaistavaksi, vaikka kantajan esittämän teknisen ja 3 Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc. 90 vuodelta 1960 (selostettu edellä): ankaran vastuun läpimurto takuuvastuutilanteissa (warranty); 4 Greenman v. Yuba Power Products, Inc. 91 vuodelta 1963: ankaran vastuu valmistusvirheistä – tämä Restatement 2nd of Torts’in välitön edeltäjä on tuomari Traynorin käsialaa kuten Henningsen-tapauskin; 5 Sindell v. Abbott Laboratories 92 vuodelta 1980: “markkinaosuusvastuun” kehittäminen; 6 Beshada v. Johns-Manville Products Corp. 93 vuodelta 1982: vastuun perus- taminen informaatiovirheeseen siitä huolimatta, ettei valmistajalla ollut vallitsevan tieteellisen tiedon perusteella mahdollisuutta ennalta tietää vaa- rasta – “absoluuttinen kehittelyvahinkovastuu”; sekä 7 Brown v. Superior Court 94 vuodelta 1988: ankaran vastuun laaja hylkäämi- nen informaatiovirhejutuissa. Ankaran vastuun kehittyminen yhdysvalloissa näyttää pääosin sijoittuneen 1960- 1980 -luvuille. Se, miten ankaran vastuun soveltamisala on tätä myöhemmällä ajal- la kehittynyt, on hieman epäselvä. Eräiden tutkijoiden mielestä se on vääjäämättö- mästi supistunut 95 ja toisten mukaan sen laajentuminen – uusien kuluttajapoliittis- ten innovaatioiden kehittely – on pysähtynyt. 96 Laajassa yhdysvaltalaisessa tuomi- oistuimien ratkaisuaineistoon perustuvassa tilastollisessa tutkimuksessa on havait- tu, vastoin erityisesti suomalaisessa oikeuskirjallisuudessa sitkeästi esiintyviä käsi- tyksiä, että tuotevastuujärjestelmä on käymässä “hiljaista vallankumousta” niin osavaltio- kuin liittovaltiotasolla – valmistajia suosivaan suuntaan. 97 Kehitys on 40 muun todistelun perusteella oli hyvin todennäköistä, että palo oli alkanut auton kojelaudan alu- eelta autossa jo aikaisemminkin todettujen sähkövikojen vuoksi (State Farm Fire & Casualty Co. v. Chrysler Corp., 37 Ohio St. 3d 1, 523 N.E.2d 489– (1988)). 98 Henderson – Twerski 1991b s. 1342 jatkunut vielä 1990-luvulla. 98 Lähinnä yhdysvaltalaisessa oikeuskirjallisuudessa on lisäksi pohdittu mah- dollisuutta luopua turvallisuuspuutevaatimuksesta ainakin tietyissä tuoteryhmissä (absoluuttinen kategorinen vastuu), jonka selvittelyllä ei ole suoranaista merkitystä tutkittaessa Suomen oikeutta. Kategorinen vastuu on keskustelun apuvälineenäkin selvästi yhdysvaltalaisiin instituutioihin perustuva – vahingonkorvausvelvollisuu- den syntyminen edellyttää TvastL 3 §:n mukaan, että tuote on turvallisuudeltaan puutteellinen. Sen selostamisella on kuitenkin periaatteellista merkitystä arvioita- essa niitä kriteereitä, joilla esimerkiksi vastuun ankaroitumisen perusteltavuutta yleisesti arvioidaan. Toisaalta keskustelulla on välillistä merkitystä tulkittaessa TvastL 3 §:ää, eli arvioitaessa niitä seikkoja, joihin tuotteen puutteellinen turvalli- suus perustuu. Kuten edellä on käynyt ilmi, se, miten tuotteen puutteellinen turval- lisuus määritellään, on kaikkea muuta kuin systemaattisesti selvää. CTALOUSTEOREETTINEN ESITYS ANKARAN VASTUUN ONGELMASTA 1 Alustavia huomioita Vahingonkorvausoikeuden yleisten oppien mukaista vastuulajien jaottelua voidaan kuvata monella tavalla. Formaalia esitystä varten se on syytä tehdä mahdollisim- man yksinkertaisesti. Vastuulajia voidaan tarkastella vahingonaiheuttajan puolelta liukuvalla asteikolla puhtaasta tuottamusvastuusta täysin tuottamuksesta riippu- mattomaan (absoluuttiseen) vastuuseen. Vastaavasti vahingonkärsijän oman myö- tävaikutuksen merkitystä voidaan arvioida liukuvalla asteikolla korvausvelvolli- suuteen vaikuttamattomasta sen kokonaan poistavaan omaan myötävaikutukseen. Selvitettävänä on kysymys siitä, miten vastuulajin ja vahingonkärsijän oman myö- tävaikutuksen merkitysasteen valinta vaikuttaa osapuolten käyttäytymiseen. Eri sääntöregiimien erot tulevat esille, kun tarkasteluun otetaan mukaan epätäydellinen informaatio, epärationaalinen käyttäytyminen ja transaktiokustannukset. Rangaistuksenluonteisten vahingonkorvausten, vaikka ne ovatkin toistai- 41 99 Baird – Gertner – Picker 1995 s. 24–28 seksi vieras ilmiö Suomen oikeuden kannalta, selvittelyn avulla voidaan arvioida kriittisesti äärimmäisen ankaraksi viritetyn vahingonkorvausvelvollisuuden pelote- funktiota. 2 Tuottamusvastuun ja ankaran vastuun vertailua, kun in- formaatio on täydellistä Formaalin esityksen perusteeksi tehdään seuraavat oletukset: 1 Korvausjärjestelmä on pelkästään kompensatorinen, eli se ei johda vahin- gonkärsijän rikastumiseen; 2 Vahingon aiheuttaja, joka menettelee vähintään huolellisesti, ei joudu vas- tuuseen, jos vahingonkärsinyt ei ole menetellyt riittävällä huolellisuudella (due care) ja päinvastoin; 3 Kun molemmat menettelevät huolellisesti, vastuu lankeaa kummallekin osapuolelle jossakin kiinteässä suhteessa; 4 Huolellisuuden tavoittelusta aiheutuvat kustannukset ovat alemmat kuin vahingosta aiheutuva menetys. Bairdin ym. mukaan ratkaisu, jossa vahingon aiheuttaja ja vahingon kärsijä toimi- vat huolellisesti, on Nashin tasapaino. 99 Liiallinen huolellisuus ei voi olla optimaa- linen strategia. Jos toinen pelaaja ei ole riittävän huolellinen, vastuusta vapautumi- seen riittää se, että itse menettelee riittävän huolellisesti. Vastaavasti toisen pelaa- jan ollessa riittävän huolellinen, oma liiallinen huolellisuus ei vapauta vastuusta, mutta aiheuttaa lisäkustannuksia. Myöskään liian alhainen huolellisuus riippumatta siitä mitä toinen pelaaja tekee ei ole optimaalinen ratkaisu, jos huolellisuuskustan- nukset voidaan olettaa alemmiksi kuin täysimääräisestä vastuusta koituvat kustan- nukset. Landes ja Posner ovat kehittäneet osapuolten käyttäytymisvaihtoehtoja im- plisiittifunktioin kuvaavan mallin edellä verbaalisesti selostetusta peliteoreettisesta 42 100 Landes – Posner 1985 s. 537–543 101 “Turvallisuusinvestoinnilla” tulee tässä yhteydessä ymmärtää laajasti mitä tahansa turvallisuut- ta lisäävää toimintaa, johon kuluttajalla tai valmistajalla on mahdollisuus ryhtyä. Kuluttajan puolella kysymys voisi olla esimerkiksi siitä, kuinka huolellisesti hän noudattaa annettuja käyt- töohjeita ja valmistajan puolella vastaavasti esimerkiksi siitä, kuinka kattavat käyttöohjeet tuotteisiin liitetään. asetelmasta. 100 Tässä mallissa kuluttajan tuotteesta saama nettohyöty voidaan esit- tää kaavalla (2.1) () ( ) uvq spxyDx=− −,, jossa v(q) on kuluttajan tuotteiden määrästä q saama hyöty, s kuluttajan vastattava osuus vahinkokustannuksista, D vahingon määrä ja p(x,y) vahingon todennäköi- syys, joka riippuu kuluttajan ja valmistajan turvallisuusinvestointien x ja y tasos- ta. 101 Jos valmistajan kohtaamat tuotannon rajakustannukset c oletetaan yksinker- taistuksen vuoksi vakioisiksi, hänen yksikkökohtaiset kustannuksensa ovat (2.2) ( ) ( ) zc spxyD y=+ − +1, . Odotettujen vahinkokustannusten ja turvallisuusinvestointikustannusten summa on siten (2.3) ( ) ( ) Lxy pxyD x y,, .=++ Yhteiskunnallinen hyvinvointi maksimoituu valitsemalla q, x ja y siten, että koko- naishyödyn ja -kustannusten ero maksimoituu. Tätä voidaan kuvata kertymäfunk- tiolla (2.4) () ( )[] WvqdqLxycq=−+ ∫ ,, josta saadaan ensimmäisen kertaluvun ehtojen perusteella: 43 102 Landes ja Posner eivät selosta tämän oletuksensa taustaa täsmällisesti. He olettavat, että vahin- kokustannusten jakaminen molempien osapuolten kesken johtaa aina alhaisempaan kokonais- kustannustasoon kuin se, että toinen osapuolista kantaisi kaiken vastuun. Koska oletus on kat- sottava formaalin esityksen kannalta riittämättömästi perustelluksi, siihen perustuvan mallin arvo on vähintään kyseenalainen. ( ) ( ) vq c Lx y pD pD x y =+ −= −= , . 0 0 Tarkastellaan seuraavaksi, millaisen tuloksen se, ettei valmistaja joudu lainkaan vastuuseen tuotevahingosta, tuottaisi. Kuluttajan valintaehto on (2.5) ( ) ( )vq c Lx 11 0=+ ,. Kuluttajan valitsema määrä q 1 on optimaalista määrää pienempi, koska oletettavas- ti v qq < 0 ja L(x 1 , 0) > L(x*, y*). 102 Valmistajan voittofunktio on (2.6) () ( ) [] ()pi=− −−+vq px yD xq c yq,. Voittofunktio maksimoituu turvallisuustason y suhteen ehdolla – p y D = 1. Koska myös kuluttajat valitsevat turvallisuustasonsa x ehdolla – p x D = 1, sekä valmistaji- en että kuluttajien valitsemat turvallisuustasot x ja y ovat optimaalisia (x*, y*). En- tä miten ankara vastuu vaikuttaa tilanteeseen? Ankaran vastuun tapauksessa val- mistajan kustannukset ovat (2.7) ( )zc p yD y=+ +0 1 ,. Valmistajan turvallisuusinvestointi y 1 johtaa liian suureen kaupankäynnin määrään suhteessa q*:een, koska oletettavasti v(q) = c + L(0, y 1 ) > c + L(x*, y*). Kuluttajien ja valmistajien optimointiongelma ratkeaa samalla tavalla kuin ei-vastuuta -regii- missä. Lopputulos on Coasen teoreeman mukainen: sekä kuluttajat että valmistajat valitsevat yhteiskunnallisesti optimaalisen turvallisuustason (x*, y*) huolimatta siitä, mikä sääntöregiimi korvausvelvollisuuden perusteeksi on asetettu, jos trans- aktiokustannuksia ei ole. Jos malliin otetaan mukaan myös vaihtoehto, jossa korvausta voidaan alen- 44 103 Oletus, jonka mukaan valmistajan vahingontorjuntakustannukset ovat alhaisemmat kuin kulut- tajalla, lienee joissakin rajatapauksissa riitautettavissa. Transaktiokustannusteoriassa on kuiten- kin oma viehätyksensä, jonka vuoksi se on syytä käydä luovassa mielessä lävitse ennen kritii- kin koventamista. taa tai poistaa se kokonaan kuluttajan oman myötävaikutuksen perusteella, ja jos oletetaan, etteivät kuluttajat sen paremmin kuin valmistajatkaan tiedä toistensa tur- vallisuusinvestointeja (monitorointikustannukset otetaan huomioon), asetelma muuttuu hieman. Merkitään valmistajan ja kuluttajien vähemmän kuin riittävää huolellisuutta implikoivaa turvallisuusinvestointien tasoa x 0 :lla ja y 0 :lla. Optimi- tasot olisivat x* ja y*. Jos kuluttaja odottaa valmistajan pelaavan y 0 :aa, hän valitsee x*:n, koska p(x 0 , y 0 )D + x 0 = L(x 0 , y 0 ) – y 0 > L(x*, y*) – y 0 > x*. Kuluttaja valitsee x*:n myös silloin, jos hän odottaa valmistajan pelaavan y*:ä, koska p(x 0 , y*)D + x 0 = L(x 0 , y*) – y* > L(x*, y*) – y* = p(x*, y*)D + x*. Landes ja Posner olettavat val- mistajan kykenevän laskemaan, että kuluttajan dominoiva strategia on x*. Tästä seuraa, että valmistajakin valitsee y*:n y 0 :n sijasta, koska tuolloin hänen odotetut kustannuksensa ovat alhaisimmat, eli koska p(x*, y 0 )D + y 0 = L(x*, y 0 ) – x* > y*. Edellä esitettyä strategista ajattelua voidaan selventää algebrallisella las- kuesimerkillä (Larsen 1984, 2051). Larsen tuo analyysiin transaktiokustannusnä- kökulman. Jos kuluttajat ja tuotteen valmistajat voivat “neuvotella” keskenään il- man kustannuksia, sillä osapuolella, jolla on toista parempi mahdollisuus torjua vahinkoa ennakolta, tekee niin riippumatta siitä, miten ankarasta vastuusta on ky- symys. Ajatellaan tilannetta, jossa 100 markan suuruisen tuotevahingon välttämi- nen maksaa valmistajalle parempana tuotesuunnitteluna 20 markkaa ja kuluttajalle suurempana huolellisuutena 60 markkaa. 103 Kuluttajan kannattaa maksaa valmista- jalle mikä tahansa alle 60 markan suuruinen summa, koska sopimus vahinkoriskin siirtämisestä valmistajalle tulee hänelle edullisemmaksi kuin se, että hän itse kan- taisi riskin. Toisaalta valmistajan kannattaa suostua kantamaan riski millä tahansa 20 markan ylittävällä summalla, koska sen ja 20 markan erotus on puhdasta voit- toa. Vastuuperusteen muuttaminen sellaiseksi, että kuluttajan on kannettava riski vahingosta, ei vaikuta asetelman tehokkuuteen. Kuluttajan kannattaa transaktiokus- tannuksettomassa asetelmassa tarjota valmistajalle jokin summa 20 ja 60 markan väliltä vastineeksi siitä, että valmistaja ottaa riskin kantaakseen ja suunnittelee tuotteen turvallisemmaksi. Voidaan todeta, ettei sillä, kumman osapuolen on lähtö- kohtaisesti kannettava vahinkoriski, ole transaktiokustannuksettomassa asetelmas- 45 sa vaikutusta vahingon torjuntakustannusten optimaaliseen allokaatioon. Jos oletus transaktiokustannuksettomasta “neuvottelutilanteesta” hylätään, optimaaliseen ris- kinjakoon päästään vain, jos transaktiokustannukset ovat alle 40 markkaa. Jos transaktiokustannukset ylittävät 40 markkaa, riskin paneminen kuluttajan kannetta- vaksi ei ole enää tehokasta. 3 Oin epätäydellisen informaation malli Ankaran vastuun “paremmuuteen” suhteessa tuottamusvastuuseen voi suhtautua Landesin ja Posnerin tuotevastuumallin rekvisiitassa pessimistisesti – maailma näyttää hakeutuvan optimaaliseen tasapainoon riippumatta vastuumuodon lajista. Keskeisenä mutta auki kirjoittamattomana oletuksena mallissa on täydellinen in- formaatio. Tämän voidaan katsoa perustuvan oletukseen transaktiokustannuksetto- masta maailmasta – tiedon hankinnasta aiheutuu aina transaktiokustannuksia, ja muutoinkin transaktiokustannusten käsite on liian laaja taloudellisten mallien taus- taoletuksia muotoiltaessa. Epätäydellisen informaation ongelma on talousteoriassa hyvin yleinen, mutta tuotevastuussa sitä on pohdittu sangen vähän. Walter Oi tarjo- aa erään lähestymistavan (Oi 1974, 689–695). Tuotteen “kokonaishintana” , jossa on otettu huomioon vahinkoriski,P * voidaan pitää virheettömien tuotteiden keskimääräistä hintaa lisättynä virheellis- � P ten tuotteiden odotettujen vahinkokustannusten määrällä . Jos lähdetään siitä,W γ etteivät valmistajat joudu lainkaan korvaamaan tuotteiden aiheuttamia vahinkoja, kuluttajat maksimoivat hyötynsä valitsemalla sen tuotteiden laatutason, jolla minimoituu. Yhtälöt ovat tällöin:P * jossa (3.1)PPW jj j * � ,=+ γ ja (3.2) � P P = pi (3.3)WW γ pi pi = −      1 . Yhtälöissä (3.1) ja (3.3) % kuvaa virheettömien tuotteiden osuutta myydyistä tuot- 46 104 Mallin ymmärtämisen kannalta on keskeistä havaita, että kuluttajat tekevät informoidun valin- nan juuri tuotteen laadun (turvallisuustason) suhteen – ajatus seuraa loogisesti siitä, että kulut- tajat käyttäytyvät rationaalisesti valiten tuotteet hallussaan olevan turvallisuusinformaation pe- rusteella. teista siten, että . Mitä suurempi % on, sitä riskipitoisempi tuote on ky-01≤≤pi symyksessä. 104 Kuluttaja valitsee tuotteen X 1 tuotteen X 2 sijaan, jos sen kokonais- hinta on tuotteen X 2 kokonaishintaa alempi, eli jos (3.4) �� . PW PW 12 12 +<+ γγ Yhtälöstä saadaan järjestämällä: (3.5)W PP > − − �� . 12 21 γγ Vahinkokustannukselle W on olemassa kriittinen arvo, jolla kuluttaja on indiffe- rentti tuotteiden X 1 ja X 2 välillä. Kriittiselle arvolle pätevät: WW PP W PP = = = − −         * ** * , , �� . 12 12 21 γγ Jos valmistajat joutuvat korvaamaan kaikki vahingot, kuluttajien valintaehto muut- tuu hieman yksinkertaisemmaksi. Tällöin he tekevät Oin mukaan valinnan vain tuotteen myyntihinnan perusteella. Merkittäköön tätä termillä . ValmistajienP j kannalta tuotteen myyntihinnan tulee kuitenkin sisältää riskikomponentti , jollaW j γ kuvataan tuotteen (alhaisen) laatutason vuoksi kaikille kuluttajille aiheutuvien odo- tettujen vahinkojen määrää. Oin mukaan väitettä, jonka mukaan vastuun ankaroittaminen (absoluutti- seksi vastuuksi asti) vähentäisi vahinkoa aiheuttavien tuotteiden valmistusta, tulee arvioida termien ja rakenteita toisiinsa vertaamalla. Suoraa päätelmää anka-P j * P j ramman vastuun vaikutuksesta heikkolaatuisten tuotteiden tarjontaan ei voi teh- 47 105 Oi 1974 s. 690. 106 Tyypillisissä cum laude -tason mikrotalousteorian esityksissä käytetään kahden hyödykkeen mallia siten, että ensimmäiseksi hyödykkeeksi valitaan se, jonka kysyntä- ja tarjontamuutoksia halutaan tarkastella. Toisen, edustavan hyödykkeen avulla voidaan kuvata “kaikkia muita” re- surssien käyttökohteita. dä. 105 Jos keskimääräinen vahinkokustannus kaikille kuluttajille on suurempiW kuin marginaalikuluttajan kohtaama kriittinen kustannustaso , vastuun ankaroit-W * taminen merkitsisi turvallisten tuotteiden (joilla on alhainen %-arvo) karsiutumi- seen markkinoilta. Paitsi että Oin malli synkentää varjoa, joka lankeaa tuotevastuun lajin anka- roitumista puoltavien argumenttien ylle, siinä on Landesin ja Posnerin malliin näh- den eräs merkittävä piirre, joka ansaitsee tarkemman huomion: Malli voidaan laa- jentaa kuvaamaan myös tilannetta, jossa oletus täydellisestä informaatiosta ei päde. Informaation epätäydellisyys tarkoittaa, että kuluttajan subjektiivinen käsitys tuot- teen laadusta poikkeaa todellisesta. Kuvattakoon tätä termillä , jolloinψ j ψpi jj ≠. Kuluttajan valintaehto subjektiivisen laatukäsityksen perusteella on tällöin (3.6) Q P W QP j j j j j jjjj * ** , . =+ −      ≠∀≠ ψ ψ ψ ψpi 1 Jos kuluttajan valintaongelmaa tarkasteltaisiin yhden tuotteen maailmassa, mallista voitaisiin suoraan päätellä, että jos kuluttaja aliarvioi tuotteeseen liittyvää riskiä, hän todennäköisesti “erehtyisi” kysymään tuotetta liikaa. Tämä voidaan esittää seu- raavasti: ψ jj j QX↑⇒ ↓⇒ ↑. Olennaisempaa on kuitenkin sen selittäminen, miten kuluttaja valitsee vähintään kahden erisuuruisen riskin sisältävän tuotteen välillä, jos hänellä on vaihtoehtoja enemmän kuin yksi. 106 Vasta tämän valintaongelman kuvaamisella voidaan arvioi- da esimerkiksi väitettä, jonka mukaan epätäydellinen informaatio tuotteen ominai- 48 suuksista johtaa riskipitoisempien tuotteiden kysynnän kasvuun ja turvallisempien tuotteiden kysynnän laskuun. Kuluttaja kysyy turvallisempaa tuotetta, jos hänen subjektiivinen arvionsa turvallisuudeltaan puutteellisen tuotteen aiheuttamasta vahingosta on suurempi kuin kriittinen arvo . Kuluttaja siis arvioi epätäydellisen informaation vuoksiW c kriittisen arvon suuruuden virheellisesti. (3.7)W PP W c > − − = ψψ ψψ 21 12 12 . Täydellisen informaation vallitessa kriittinen arvo ei ole harhainen ja kuluttajan valintaehto on muotoa: (3.8)W PP W> − − = pipi pipi 21 12 12 * . Oin mallilla voidaan selittää tarkemmin miten se, että kuluttajat aliarvioivat riskiä (% j <5 j ) vaikuttaa heidän laatuvalintoihinsa. Harvinaisessa erikoistapauksessa, jos- sa kuluttaja erehtyy minkä hyvänsä tuotteen X j laadusta suhteellisesti yhtä paljon (harhan suhteellinen osuus on vakio), kuluttajan subjektiivinen kriittinen arvo ja todellinen kriittinen arvo ovat yhtä suuret. Yhtälöiden (3.7) ja (3.8) perusteella saa- daan nimittäin sijoittamalla: (3.9) ( ) WW c jj =∀=+ * .ψδpi1 Jos kuluttajat valitsevat riskipitoisen tuotteen epätäydellisen informaation vallites- sa, he valitsisivat riskipitoisen tuotteen myös täydellisesti informoituina (5 j =% j ). Jos kuluttajat sitä vastoin erehtyvät tuotteen X j laadusta jonkin nimellisen määrän, eli (3.10)ψpi jj =+∆, saadaan sijoittamalla: 49 107 Oi (1974 s. 691) kertaa kuitenkin metodologisen perusasian: “The theoretical model and its assumptions were not meant to give us an accurate description of the real world, but this is as it should be. Theory must abstract from many real-world complications in order to direct attenti- on to the structural equations of the economic process under investigation. The theory of con- sumer demand is not invalidated by observing that my purchases, and probably yours, do not satisfy all of the axioms of revealed preference.” (3.11)WW PP c =+ − −       * .∆ 12 12 pipi Koska laadukas tuote on oletettavasti kalliimpi kuin heikkolaatuinen, myös subjek- tiivinen kriittinen arvo on täydellisen informaation kriittistä arvoa suurempi: PP W W c 12 >⇒ > * . Tällöin on kuitenkin epäselvää, siirtyvätkö kuluttajat epätäydellisen informaation vallitessa kysymään riskipitoisempia tuotteita – käyttäytymismalli, joka voisi puol- taa esimerkiksi valmistajien vastuun ankaroittamista. Vastaus riippuu kuluttajien informaatioharhan luonteesta, jota on selvitetty edellä. Oin mukaan kuluttajan siir- tyminen kysymään epätäydellisen informaation vuoksi riskipitoisempaa tuotetta X 2 turvallisemman tuotteen X 1 sijasta edellyttäisi, että tuotteen X 2 osalta todellisen viallisten tuotteiden määrän suhde kuluttajan subjektiivisen arvion mukaiseen vial- listen tuotteiden määrään olisi suurempi kuin vastaava suhde tuotteen X 1 osalta, eli (3.12) 1 1 1 1 2 2 1 1 − −       > − −       pi ψ pi ψ . Oin mallin perusteella voidaan yhteenvetona todeta, ettei informaation epätäydelli- syys ole sen laatua tarkemmin analysoimatta sinänsä riittävä peruste tehdä johto- päätöksiä kuluttajien käyttäytymisestä. Aksiomaattinen lähtökohta, jonka mukaan, jos informaatio on epätäydellistä, markkinoiden toimintaan tulisi puuttua esimer- kiksi valmistajien vastuuta ankaroittamalla, ei ole mallin perusteella suoraan puol- lettavissa. 107 50 4 Rangaistuksenluonteisista vahingonkorvauksista a Cooterin malli rangaistuksenluonteisista vahingonkorvauksista Kuviossa 1 on havainnollistettu vahinkoon johtavasta toiminnasta aiheutuvia yh- teiskunnallisia kustannuksia Y-akselilla ja vahinkojen torjunnan määrää X-akselil- la. Vahingon torjuntakustannuksia (turvallisuusinvestointien tasoa) merkitään x:llä, vahingon määrää A:lla ja vahingon välttämisen todennäköisyyttä p:llä. Yhteiskun- nalliset kustannukset muodostuvat vahingon torjuntakustannuksista ja vahingon odotusarvosta: SC=x+(1-p)A. Vahingon välttämisen todennäköisyyden oletetaan riippuvan positiivisesti x:stä siten, että p=p(x) ja p’>0. Yhteiskunnalliset kustan- nukset minimoituvat vahinkojen torjunnan määrällä x e . Kuviossa 2 vahingonaiheuttajan kustannusfunktion oletetaan olevan muotoa C(x)=x. Jos vahingonkorvausvelvollisuuden perusteena olevan huolellisuuden (tor- junnan määrä) x*on osattu asettaa optimaaliseksi, eli jos x * =x e , ja jos vahingon ai- heuttaja ei noudata tätä riittävää standardia, hänen on korvattava kaikki yhteiskun- nalliset kustannukset – siis paitsi omat kustannuksensa torjuntainvestoinneistaan myös vahingon odotusarvo. Kuviossa 2 tämä alue on x0, eli ankarammat rangaistukset kannustavat turvallisuusinvestointeihin. Kuitenkin, jos potentiaalinen vahingonkorvausvelvollisuuden uhka kasvaa riittävän suureksi, yri- tys voi joutua insolventiksi (konkurssiin), mikä puolestaan kasvattaa pääomakuluja – ulkopuoliset sijoittajat vaativat suuremman riskipreemion – ja vähentää turvalli- suusinvestointien rajahyötyä. (Boyd – Ingberman 1999, 55–56 ja 63–64). Jos termin $ sf etumerkki oletetaan positiiviseksi, ankarampien rangaistuk- senluonteisten vahingonkorvausten pelotevaikutus on ambiguöösi – yhtälön (4.8) osoittajan etumerkkiä on hankala selvittää. Se riippuu erityisesti termin $ sf painos- ta suhteessa termiin $ kf . Ongelman ratkaiseminen vaatii huomattavan määrän ekonometrista tietoa, jota ei ainakaan yksittäisiä oikeudenkäyntejä varten liene saa- tavissa saati järkevästi haltuun otettavissa. Boyd ja Ingberman tekevät tästä vai- keudesta huolimatta selvän johtopäätöksen: Yritykset, jotka ovat kaikkein vähiten pelotettavissa vahingonkorvauksilla ylipäänsä, ovat myös niitä, joihin rangaistuk- senluonteiset vahingonkorvaukset kaikkein vähiten vaikuttavat. Tarkoitettua pelo- tevaikutusta ei siis saada aikaiseksi siellä, missä sitä kaikkein kipeimmin tarvittai- siin. (Boyd – Ingberman 1999, 61). Rangaistuksenluonteisten vahingonkorvausten määrittäminen “varallisuus- sensitiivisesti” joka tapauksessa tuottaa ongelmia silloin, kun yrityksen optimaalis- ta turvallisuusinvestointien tasoa selitettäessä yritykseen sijoitettu pääomakantaa 60 pidetään vahingonkorvausnormiston suhteen endogeenisena muuttujana. Tarkem- man ekonometrisen materiaalin puuttuessakin voitaneen lähteä siitä, että kyseinen muuttuja on harhaton proxymuuttuja kaikille yrityksen mainetta kuvaaville teki- jöille. 5 Johtopäätöksiä Monia tuotevastuussa esille nousevia keskeisiä kysymyksiä voidaan käsitellä ta- lousteoreettisin mallein. Tällaisia ovat esimerkiksi: – ankaran vastuun ja tuottamusvastuun vertailu vahingonkorvausoikeuden tavoitteenasettelun kannalta, – transaktiokustannusten ja informaation epätäydellisyyden merkitys tuotanto ja kulutuspäätösten kannalta, – ultra-ankaran (rangaistuksenluonteisen) vastuun arviointi molempien yllä mainittujen ongelmakohtien kannalta, sekä – valmistajan maineen merkitys. Talousteoreettisen mallien “pyörittäminen” ei ole tutkimuksen kannalta itsetarkoi- tuksellista, vaan sen avulla on voitu saada seuraavia konkreettisia tuloksia: 1 Transaktiokustannuksettomassa ideaalimaailmassa, josta on mallinmuodos- tuksen kannalta hyvä aloittaa, tuotanto- ja kulutuspäätökset hakeutuvat yh- teiskunnalliseen optimiin riippumatta vastuumuodon lajista; 2 Vastuun ankaroittamiseen tarvitaan erityisiä puoltavia argumentteja, jollai- seksi traditionaalisesti esillä pidetty väite siitä, että kuluttajat aliarvioivat tuoteriskejä epätäydellisen informaation vuoksi, ei ilman informaatioharhan luonteen tarkempaa selvittelyä kelpaa; 3 Ultra-ankaran (rangaistuksenluonteisen) vastuun kannustinvaikutukset ris- kipitoisten tuotteiden suunnittelu-, valmistus- ja markkinointipäätösten teon kannalta ovat ambiguöösejä – ne riippuvat implisiittifunktiossa rele- vanttien parametrien keskinäisestä painoarvosta, josta voidaan raskaan sar- jan ekonometrisen tutkimuksen puuttuessa tehdä vain valistuneita arvauk- 61 110 Siitä, että näyttökysymysten ratkaisuperiaatteet ja substanssilainsäädännön tavoitteet kulkevat “käsi kädessä”, mainitsi jo Jouko Halila (Halila 1955 s. 292–293). Vahingonkorvausoikeuden moninaisista tavoitteista, mukaan lukien ei-toivotun aktiviteetin taloudellis-rationaalinen eh- käiseminen, ks. Hellner 1995 s. 37–45. Peczenikin mukaan vahingonkorvausoikeuden normeil- la on vain luotu ideaalinen viitekehikko, jonka todistelunormit täydentävät (Peczenik 1979 s. 309–310). sia; 4 Edellä luetelluista syistä siihen, että tuotevastuun ankaroitumiskehitys joh- taisi yhteiskuntapoliittisesti järkeviin tuloksiin ja että sitä tulisi sen vuoksi lain tulkinnassa, systematisoinnissa ja käytännön ratkaisutoiminnassa eri tavoin edistää, voi suhtautua hyvin kriittisesti. DKEHITTELYVAHINGOT 1 Vastuu ennalta tuntemattomasta riskistä Koska syy-yhteysarviointia ei ole pidettävä itse vastuun perusteen määräämisestä erillisenä prosessioikeudellisena instituutiona vaan siihen elimellisesti liittyvänä aputyökaluna, joudutaan kysymään, mitkä periaatteet vastuun perusteen määrittä- mistä ja siten osaltaan syy-yhteysarviointia ohjaavat. 110 Kysymys on erityisesti tuotevastuun näkökulmasta metodologisesti tärkeä. Mitkä vastuun perusteen mää- räämistä ex post koskevat periaatteet olisivat sellaisia, joiden rekvisiitassa syy- yhteyttä voitaisiin arvioida tavalla, joka olisi luonnon- ja tilastotieteellisesti kor- rekti ja siten tuotevahinkoriskien hallinnassa ex ante ennustettava? Esikysymyksenä on kuitenkin ratkaistava se, tuleeko arvioinnissa ensinkään painottaa ex ante tyyppistä ennakollisen riskienhallinnan näkökulmaa vaiko ainoas- taan ex post rekvisiitan mukaista käsitystä nk. korjaavasta oikeudenmukaisuudesta. KKO:n ratkaisujen 1995:53 (poliorokote) ja 1998:88 (asbestivahinko) vertailu osoittaa ennakollisen riskienhallinnan näkökulman näistä kahdesta vaihtoehdosta perustellummaksi. Ongelmana tapauksessa KKO 1995:53 oli se, oliko kantajan tytär saanut polion valtion toimeenpaneman rokotuskampanjan yhteydessä jaetusta poliorokotteesta, ja oliko valtio velvollinen korvaamaan tytölle aiheutuneen vahin- gon. Syy-yhteyttä ei katsottu lääketieteellisesti selvitetyksi. Kantajan katsottiin kui- tenkin hänen käytettävissään olevat todistelumahdollisuudet huomioon ottaen riit- tävästi näyttäneen syy-yhteyden rokotuksen ja sairastumisensa välillä. 62 KKO totesi: “Kysymyksessä ei ollut ainoastaan rokotettavien itsensä suojaaminen tautia vastaan vaan terveysviranomaisten pelkäämän polioepidemian torjuminen joukkomittaisella rokottamisella, johon koko väestöä oli voimakkaasti kehotettu osallistumaan. Kysymys oli siten myös rokotettaville itselleen asetetusta vastuusta muiden terveydestä. Massarokotusten yhteydessä ei ole mahdollista yksilöllisesti tutkia jokaista rokotettavaa ja häneen mahdollisesti liittyviä riskitekijöitä. Myös- kään rokotettavalla itsellään tai hänestä vastaavilla henkilöillä ei ole mahdollisuutta osaltaan perusteellisesti harkita riskejä. Tällaisessa tilanteessa rokotuksen toimeen- panijan tulee kantaa vastuu rokotuksen aiheuttamista yllättävistä vahingoista, joita enempää rokotuksen toimeenpanijat kuin rokotettavat itse eivät ole pystyneet enna- koimaan”. Vähemmistöön jääneet oikeusneuvokset Wirilander ja Tulenheimo-Tak- ki olisivat lisänneet perusteluihin maininnan siitä, että rokotus oli “sairauden sel- västi todennäköisempi syy kuin asiassa esitetyt muut vaihtoehdot”. KKO itse näyttää tarkoittaneen perustella vain sen, miksi valtion katsottiin olevan ankarassa eikä tuottamusvastuussa rokotusvahingosta. Valtio oli saatava vastuu- seen vahingosta, eikä perusteluissa ollut tarkoituksenmukaista spekuloida esitetyn tilastollisen näytön riittävyydellä. Voisiko tämä perustua vastuun sälyttämiseen sil- le, joka kerää vahinkoon johtaneesta toiminnasta pääasiallisen hyödyn ja jonka sen vuoksi tulee vahvempana (tai “moraalisesti syyllisempänä”) osapuolena kantaa ris- kin realisoituessa aiheutuvat vahinkokustannukset? Argumentin hahmottamiseksi on tarkasteltava myös KKO:n tuoreempaa asbestisairautta koskenutta ratkaisua 1998:88, jossa ei varsinaisesti kiistelty syy-yhteydestä mutta kylläkin tapauksen 1995:53 tavoin siitä, kumman osapuolen tuli kantaa vastuu ennalta-arvaamatto- masta vahingosta. Ratkaisun otsikko kuuluu seuraavasti: Selluloosatehtaalla rakennustyössä työskennellyt työntekijä oli vuosina 1960-1975 työssään altistunut asbestille, jonka seurauksena hänessä oli vuonna 1991 todettu asbestista johtuva sairaus. Työnantaja ei ollut tuottamuksestaan riippumatta vas- tuussa työntekijälle aiheutuneesta vahingosta. Tapauksessa KKO 1998:88 kantaja oli työskennellessään kirvesmiehenä vastaajan tehtailla sairastunut käsittelemistään asbestilevyistä ja työpaikalla tehdyistä putki- remonteista työpaikan ilmaan päässeistä asbestikuiduista. Ratkaisun perustelut näyttäisivät avaavan kaksi tulkintalinjaa. Niistä ensimmäinen koskee ankaran vas- 63 tuun kytkemistä tietyllä toimialalla aiheutuneeseen vahinkoon. Toinen ratkaisulin- ja puolestaan keskittyy (ensimmäistä suoremmin) niihin reaalisiin argumentteihin, joiden avulla ratkaistaan se, kumpi osapuolista on velvollinen kantamaan seurauk- sen ennalta tuntemattoman riskin realisoituessa aiheutuvasta vahingosta. RHO:n mielestä ankaran vastuun soveltumista ei tule ratkaista pelkästään katsomalla sitä, onko työnantajan päätoimiala luonteeltaan erityisen vaarallinen. Hovioikeuden mielestä ne osatoiminnot, joissa kantaja oli joutunut asbestille alt- tiiksi, olivat päätoimialasta erillään tarkasteltuina vaarallisia. KKO:n mielestä yhti- ön päätoimiala ratkaisi: Koska yhtiön päätoimialana oli kemiallinen metsäteolli- suus, joka ei luonteeltaan ole erityisen vaarallinen, ei tuon toiminnan harjoittami- sen yhteydessä aiheutuneista vahingoista voinut seurata ankaraa vastuuta. Kantaja ei ollut kuitenkaan harjoittanut, yhtiön työntekijänä eikä muutoinkaan, kemiallista metsäteollisuutta pääasiallisena työnään kuten hänen työnantajansa. Kantaja oli kirvesmies. Hän oli nimenomaan omassa kirvesmiestyössään joutunut käsittele- mään erittäin vaarallista asbestia. Kantaja ei ollut vahingonkärsijänä yhtiöön näh- den kolmannen asemassa vaan työsopimussuhteessa. Hänen oikeutensa vaatia yh- tiöltä korvausta oman pääasiallisen toimenkuvansa yhteydessä hänelle aiheutuneis- ta vahingoista ei voi olla riippuvainen yhtiön ulkoisesti havaittavasta toimialasta ulkopuolisille mahdollisesti syntyvistä perustelluista odotuksista. Kantaja oli sai- rastunut olosuhteissa, joissa tehtyä työtä on pidettävä erityisen vaarallisena. Koska KKO on kuitenkin perustellut ratkaisunsa vahingon ennalta-arvatta- vuudella, on syytä pyrkiä selvittämään, missä merkityksessä se on itse käyttänyt tätä konstruktiota ratkaisuissaan. Kaksi pallourheilua koskenutta ennakkotapausta tarjoavat joustavan siirtymisen “toimialalähtöisestä” tai “joukkuepelille lajinomai- sesta” kategorisesta tarkastelusta riskienhallinnan näkökulmasta perustellumpaan suoremmin ennakoitavuusperiaatteeseen liittyvään argumentointiin. Ratkaisussa 1975 II 64 jääkiekon lentämistä kaukalon pitkän sivun katsomossa olleen katsojan suulle pidettiin pelinjärjestäjän ennakoitavana vahinkona, josta tämä oli ankarassa vastuussa. Ratkaisussa 1981 II 84 puolestaan katsottiin, ettei lentopallo-ottelussa pitkän sivun katsomoon lentäneen pallon aiheuttamaa vahinkoa voitu pitää pelin- järjestäjän ennakoitavana. Nimenomaan jääkiekossa ei ole tapana iskeä poikkiken- tän “lämäreitä” ja nimenomaan lentopallolle on tyypillistä pallon lyöminen ainakin verkolla poikkikenttään. Olennainen seikka, perustuiko vastuun määrääminen peli- lajien väliseen eroon vahinkosattumien frekvenssissä vai niiden erilaiseen pelityy- 64 111 Tämä seikka on syytä panna alustavasti merkille myöhempää kategorisen vastuun ongelmatii- kan tarkempaa selvittämistä ajatelle. liin, on jäänyt selostamatta. 111 Olennaisempana kuin kysymystä ankaran vastuun alan “toimialasidonnai- suudesta” tai muista vastaavista välittävistä ja kategorisista perusteluista vastuun jakamiselle on kuitenkin pidettävä niitä reaalisia argumentteja, joihin perustuen vastuu ennalta tuntemattomasta riskistä tapauksessa KKO 1998:88 jaettiin. RHO katsoi tuomiossaan perustelluksi panna työnantajayhtiö vastuuseen kummallekin osapuolelle ennakoimattomasta asbestisairaudesta, koska 1) vahinko oli sattunut yhtiön harjoittaessa elinkeinotoimintaa saaden siitä taloudellisen hyödyn, 2) kysy- mys oli henkilövahingosta, 3) työntekijöillä ei ollut mahdollisuutta valita tehtävää työtä ollessaan työnantajan johdon ja valvonnan alaisina, 4) kantajalla oli mahdol- lisuus saada vain osakorvaus tapaturmavakuutuslain nojalla ja koska 5) työnantajan maksettavaksi ei tullut taloudellisesti ylivoimaisia korvauksia (10.000 markkaa 16 prosentin korkoineen 25.11.1992 lukien). KKO perusteli hylkäävää päätöstään: “Hovioikeuden mainitsemista syistä riskin sälyttäminen tällaisessa tilanteessa työn- antajalle, jota useimmiten voidaan pitää työsuhteessa vahvempana osapuolena, voisi tuntua luontevalta. Tällaisen yleisen periaatteen omaksuminen ilman kirjoite- tun lain tukea saattaisi kuitenkin johtaa työnantajan kannalta arvaamattomiin ja kohtuuttomiinkin seurauksiin. Työntekijän osalta kohtuuttomuutta taas on omiaan vähentämään (kursiv. tässä) se, että työntekijät on vakuutettu työtapaturmien ja ammattitautien varalta ja pääosa vahingosta tulee sitä kautta korvatuksi. Näin ollen myöhemmin tapahtunut tiedon lisääntyminen asbestin todellisesta vaarallisuudesta ei voi johtaa siihen, että asbestia käyttäneelle työnantajalle jälkikäteen asetettaisiin tuottamuksesta riippumaton vastuu asbestin aiheuttamista vahingoista. Yhtiö ei siten ole vastuussa (kantajan) sairaudesta aiheutuneista vahingoista myöskään an- karan vastuun perusteella.” Tapauksessa KKO 1998:88 syy-yhteys oli osoitettu riidattomasti. KKO katsoi kui- tenkin, ettei ankara vastuu ennakoimattomasta vahingosta tullut kysymykseen, kos- ka RHO:n soveltama vastuunjakoperiaate saattaisi (ilman kirjoitetun lain tukea) johtaa arvaamattomiin ja kohtuuttomiinkin seurauksiin. Kuitenkin tapauksessa KKO 1995:53 vastuun ennalta-arvaamattomasta vahingosta sälyttäminen valtiolle 65 112 En edes väitä tulkintaani tässä kohdin ainoaksi ja “oikeaksi”. Kuitenkin, niin kauan kuin KKO katsoo riittäväksi – jollei suorastaan tarkoituksenmukaiseksi – jatkaa perinteistä ja hyvin niuk- kaa perustelulinjaansa erityisesti vahingonkorvausoikeuden yleisten oppien alueella, “valistu- neet arvaukset” ovat sallittuja. Joka tapauksessa se, että vastuu vahingonkorvausoikeuden yleisten oppien systematiikasta jäisi riittävän huolellisesti ja avoimesti perustellun oikeuskäy- tännön puuttuessa pääosin oikeustiedemiesten harteille, ei ole toivottavaa, vaikkei angloame- rikkalaiseen prejudikaattien kirjoittamistasoon ehkä aivan tarvitsisikaan yltää. 113 Mielekkäästi ei voida kuitenkaan puhua siitä, että yhtiö olisi voinut työoloja parantamalla pois- taa asbestiin liittyvän riskin, koska asbestivaarasta ei oltu tietoisia. katsottiin jopa syy-yhteyden lääketieteellisestä selvittämättömyydestä huolimatta perustelluksi. KKO:n ratkaisujen taloudelliset hyvinvointivaikutukset ovat ristirii- dassa siihen nähden, kumpi osapuoli vahingon sattumisen jälkeen pystyy toista paremmin suoriutumaan vahinkokustannuksista: Kun vahinkoon johtaneen roko- tuskampanjan pääasiallinen hyöty koituu yhteiskunnalle kansanterveydellisten kus- tannusten vähenemisenä, ankara vastuu toiminnasta olisi perusteltu – silloinkin, kun edes syy-yhteys ei ole tullut lääketieteellisesti selvitetyksi. Mutta kun toimin- nan hyöty kasautuu liiketoiminnan voitoiksi tuotantopanoksena käytetyn työnteki- jän joutuessa kantamaan työnantajan pakollisesta vakuutuksesta kattamatta jäävän riskin, vastuu ei olisikaan perusteltu – siitäkin huolimatta, että vahinko on ollut ennalta-arvaamaton ja tilanne KKO:n mielestä työntekijän kannalta kohtuuton. Toisaalta voidaan myös ajatella, että KKO:n ratkaisuja 1995:35 ja 1998:88 yhdistäisi vain se moraalinen periaate, ettei ole kohtuullista asettaa jälkikäteen toi- sintoimintavelvollisuutta ennalta tuntemattomaan riskiin nähden. Vahinkokustan- nusten torjunnassa painotettaisiin siten ex ante-näkökulmaa. Ratkaisussa 1998:88 riski oli ex ante tuntematon ja vahingonkärsijä sai osakorvauksen vakuutuksesta. Koska ratkaisussa 1995:53 oli puolestaan kysymys juuri sen riskin realisoitumises- ta, jonka poistamiseksi kansalaisia oli kehotettu osallistumaan rokotusohjelmaan, korvausvelvollisuuden ulottaminen jopa syy-yhteyden selvittämättömälle alueelle voidaan tulkita yritykseksi motivoida kansalaisia yhteiskunnallisesti järkevästä syystä osallistumaan rokotusohjelmaan. 112 Riski siitä, ettei otettu vakuutusturva ehkä ollut vahingonkärsineiden kan- nalta riittävä, olisi tullut sälyttää työnantajan kannettavaksi. 113 Siviilioikeudellises- sa ajattelussa on vanhastaan pidetty arvossa periaatetta, jonka mukaan, mitä epä- määräisempi ja yleisempi sääntö tai periaate on, sen kelvottomampi se on. Tästä huolimatta Häyhä moittii ratkaisun 1998:88 perusteluja liiasta kasuistisuudesta suhteessa ratkaisussa 1997:48 käytettyihin – jälkimmäinen ratkaisu avautuu hänen 66 114 Häyhä 1999 s. 141. 115 Allekirjoittanut oli jutun esittelijä. Lautakunnan puheenjohtaja Pauli Ståhlberg ei ottanut pää- töstä täysistuntoon, mutta siitä laadittiin selostus Kuluttajansuojan numeroon 2/2000 s. 21–23. mielestään paremmin vuoropuhelulle tutkimuksen kanssa. 114 Vaikka KKO:n selostettuihin ratkaisuihin näyttää liittyvän vahva moraali- nen lataus – jonka vuoksi jopa lääketieteelliseen syy-yhteysarviointiin liittyvät “tekniset ongelmat” on nähty toissijaisina – ne tukevat ennakollisen riskienhallin- nan kannalta taloudellisestikin perusteltua ajatusta, jonka mukaan soveliaamman vahingonkärsijän valinta tulee tehdä sen perusteella, kumpi osapuolista on ollut toista paremmassa asemassa torjumaan vahinkokustannuksia ex ante. Kuluttajavalituslautakunnan ratkaisussa 98/36/1861 oli kysymys salmonel- latartunnasta. 115 Ilmoittaja oli saanut grillijuhlilla syömästään varrasporsasannok- sesta erittäin harvinaisen salmonellan faagityyppi 124 bakteerin aiheuttaman tar- tunnan. Sairaus oli erittäin vakava. Kyseessä oli kolmiportainen jakeluketju (liha- tukku – lihajalostamo – tarjoilija). Riita koski pääosin sitä, olivatko jakeluketjun kaksi ylintä porrasta (lihatukku ja lihajalostamo) kyenneet saattamaan TvastL 7 §:ssä tarkoitetulla tavalla todennäköiseksi, ettei lihassa ollut salmonellaa silloin kun se lähti niiltä jakeluketjussa eteenpäin. Eräänä ongelmana oli se, oliko tilastol- lisen näyttökysymyksen ratkaiseminen ilmoittajan eduksi ollut vastaajien kannalta kohtuullista tilanteessa, jossa nämä olivat kyenneet esittämään näyttöä siitä, ettei salmonellaa ollut löydetty niiden vastuualueelta lukuisissa viranomaismääräysten mukaisissa terveystarkastuksissa. Lautakunta suositti asiassa hyvitystä, lausuen perusteluissaan muun ohella seuraavaa: “– – 3. Yleiset argumentit – – Tuotteen valmistaja ja jakeluketjun jäsen saavat tuotteesta pääasiallisen taloudellisen hyödyn. Tätä hyötyään tavoitellessaan valmis- tajat ja jakeluketjun jäsenet tekevät valintoja siitä, kuinka paljon he sijoittavat tuot- teen turvallisuuteen paitsi sen suunnittelussa ja valmistuksessa myös sen jakeluket- jun eri vaiheissa. Tuoteturvallisuuteen sijoittamista säännellään myös viranomais- ten asettamin tuotevalvontasäännöksin. Liha-alan laitokset ja vähittäismyyjät ovat mm. velvollisia tekemään omavalvontakokeita, minkä lisäksi terveysviranomaiset tekevät omia tarkastuksiaan. Ei ole kuitenkaan harvinaista, että suurista valvontaan pannuista resursseis- ta huolimatta lihatuotteisiin liittyviä riskejä ei saada poistetuksi kokonaan. Tällöin joudutaan kysymään, voivatko liha-alan laitokset välttyä tuotevastuulta pelkästään 67 116 Lihajalostamossa tapahtunutta jälkikontaminaatiota pidettiin poissuljettuna. sillä perusteella, että ne ovat noudattaneet annettuja viranomaismääräyksiä tai että ne ovat kenties sijoittaneet turvallisuusriskien poistamiseen omia resurssejaan yli sen, mitä viranomaismääräyksissä vaaditun tason saavuttaminen edellyttää. Tuotteen jakeluketjun jäsenet ovat lähtökohtaisesti parhaassa asemassa vähentämään tuotteisiin liittyviä riskejä. Erityisesti tässä tapauksessa (ilmoittajalla) ei ollut mitään mahdollisuuksia vaikuttaa ruoka-annoksensa valmistukseen. Liha- alan yritykset voivat ennakoida sen, että joku lihan kuluttaja sairastuu esimerkiksi salmonellasta. Sairastumisriski lienee varsin vähäinen, eikä ole edes väitetty, että sen vyöryttäminen lihatuotteiden hintoihin kuluttajien maksettavaksi tuottaisi yri- tyksille kohtuuttomia rasituksia tuotteiden kysynnän laskun tai muiden vastaavien vaikutusten vuoksi. Periaate, jonka mukaan vastuun kohdentamisessa on otettava huomioon markkinoiden hintamekanismi, mainitaan mm. tuotevastuulain 3 §:ään liittyvän kehittelyvahinkotulkinnan perusteluissa (HE 119/1989 s. 29).” Jutun ratkaisu perustui siihen, että jakeluketjun kaikilta portailta oli löydetty il- moittajan sairauden aiheuttanutta erittäin harvinaista salmonellan faagityyppiä. Tä- tä näyttöä pidettiin tilastollisesti merkitsevämpänä kuin viranomaismääräyksiin perustuvia satunnaisotantatutkimuksia tai lihajalostamolta käyttämättä jääneiden neljän ruhon puhtaiksi osoittaneita tutkimuksia. 116 Edellä selostetuilla yleisillä nä- kökohdilla oli osaperustelun asema. Olennaista on kuitenkin kiinnittää huomiota siihen, että riskinjakoa koskevilta osiltaan lautakunnan argumentointi on saman- laista kuin RHO:n ratkaisussa KKO 1998:88. Lautakunta vei kuitenkin argumen- toinnin pitemmälle analysoiden vastuunjaon vaikutuksia erityisesti kyseisessä ta- pauksessa vastapuolina olevien liha-alan yritysten kannalta markkinoiden hintame- kanismin rekvisiitassa. Taloustieteellisesti ajatellen ratkaisu on sikäli menetelmäl- lisesti “vajaa”, ettei siinä ole dokumentoitu mitään empiirisiä tutkimuksia, joista päätelmät lihatuotteiden hinnanmuodostuksesta on tehty. Kuitenkin, jos lautakun- nan argumentointia vertaa KKO:n ratkaisun 1998:88 perusteluihin, nähdään laa- tuero selvästi. 68 117 HE 119/1989 s. 29. 118 HE 119/1989 s. 29. 119 HE 119/1989 s. 29–30. Esityksessä sanotaan (s. 30) lisäksi eräs puolitotuus: “Riskin vakuutta- minen on nimittäin kallista silloin, kun sen laskeminen on vaikeaa, ja näin on asianlaita kiistat- ta kehittelyriskien kohdalla.” Tilanne voi olla vielä vakavampi: jos riskiä ei tunneta kohtuudel- la, ei vakuutusta myönnetä ensinkään. 120 HE 119/1989 s. 30. Lainsäätäjällä tuntuu olleen suuri usko siihen, että kaiken olennaisen tiivis- täminen yhteen pykälän momenttiin ei jättäisi kriittisille tutkijoille huomautettavaa. 2 Riski-informaatio, kuluttajien odotukset ja eräät tehok- kuusongelmat Hallituksen esityksen tuotevastuulaiksi mukaan valmistaja ei voi välttää tuotevas- tuuta silläkään perusteella, että vahinko on aiheutunut sellaisesta tuotteen ominai- suudesta tai vaikutuksesta, jota ei sitä liikkeelle laskettaessa kyetty ennakoimaan tuon ajankohdan tieteen ja tekniikan kansainvälisesti pisimmälle kehittyneen tietä- myksenkään avulla (kehittelyriski). 117 Esityksen mukaan vastuu kehittelyriskeistä on oikeudenmukainen, vaikka se paneekin valmistajan vastuuseen sellaisesta, mitä tämä ei voinut ennakoida. Näin ensinnäkin siksi, ettei mikään ole kuitenkaan estä- nyt kehittämästä huolimattomuudesta riippumatonta vahingonkorvausvastuuta koskevia säännöksiä. Toiseksi, olisi yhtä kohtuutonta asettaa kehittelyriskit yksit- täisten kuluttajien kannettaviksi tilanteessa, jossa valmistajat voivat suojautua vastuuvakuutuksin ja pulverisoida vakuutusmaksut tuotteiden hintoihin kuluttajien maksettaviksi. 118 Hallituksen esityksessä vedotaan myös siihen, että tuotevastuun vaikutusta tuotekehittelyyn on selvästi liioiteltu, eikä kehittelyvahingoilla ole huomattavalla osalla tuotteista olennaista merkitystä kustannustekijänä. “Ainakaan Belgiassa, Lu- xenburgissa, Norjassa ja Ranskassa tuotevastuuvakuutuskustannukset eivät poik- kea mainittavasti muiden maiden vastaavista.” Kuitenkin samassa yhteydessä viita- taan siihen, että esimerkiksi kemian ja geenitekniikan alalla “tuotteiden vaikutusta voi olla äärimmäisen monimutkaista arvioida” ja että “vastuulla voi olla huomatta- va vaikutus vakuutusmaksujen suuruuteen”. 119 Mutta mahdollistavatko TvastL 3 §:n sanamuoto, lain sisäinen systematiikka ja yleisemmät vahingonkorvausoikeu- delliset periaatteet tällaisen tulkinnan? Hallituksen esityksen mukaan kehittelyvahinkotulkinta seuraa “ehdotetun lain mukaisen vastuun yleisistä edellytyksistä” 120 TvastL 3 §:n mukaan korvausta on suoritettava siitä, että tuote ei ole ollut niin turvallinen kuin on ollut aihetta olet- 69 121 TvastL 3 §:ää muutettiin lähinnä yhteisöpoliittisista syistä vastaamaan EY:n tuotevastuudirek- tiivin sanamuotoa lailla 8.1.1993/99. Tuolloin pykälän sanamuotoa muutettiin niin, että viittaus tuotteen liikkeellelaskuhetkeen siirrettiin pykälän toiseen virkkeeseen muitten turvallisuuspuu- tearvostelussa huomioitavien seikkojen joukkoon. Tarkoituksena oli muutoslain esitöiden mu- kaan korostaa sitä, että “tuotteen tila sitä liikkeelle laskettaessa on vain yksi huomioon otettava seikka arvioitaessa turvallisuutta, jota tuotteelta on oikeus odottaa”. (Ks. HE 251/1992 s. 7). 122 Se, milloin vahingon seuraukset käyvät ilmi, ei kuitenkaan ole turvallisuuspuutearvostelussa keskeistä. taa (huomaa mennyt aikamuoto). Pykälässä lukee selvästi: “Huomioon on otettava ajankohta, jona tuote laskettiin liikkeelle, tuotteen ennakoitavissa oleva käyttö, tuotteen markkinointi ja käyttöohjeet sekä muut seikat.” 121 TvastL 3 § viittaa yk- siselitteisesti tuotteen liikkeellelaskemishetken turvallisuusodotuksiin, eikä siten näyttäisi sallivan turvallisuuspuuteanalyysin “venyttämistä” tulevaisuuteen sellai- siin seikkoihin, joista ei voinut olla perusteltuja odotuksia tuotetta liikkeelle lasket- taessa. Lain 7.2 §:n mukaan korvausvelvollisuutta ei ole myöskään, jos se, jolta vaaditaan korvausta, saattaa todennäköiseksi, ettei tuotteen turvallisuudessa ollut vahingon aiheuttanutta puutetta silloin, kun hän laski sen liikkeelle. Jälkimmäinen pykälä siis puolestaan kytkee toisiinsa vahingon syyn ja tuotteen liikkeellelaskuhet- ken. 122 Asia ei voi olla molemmin päin yhtä aikaa – ensin painotettaisiin informaa- tion roolia odotusten synnyssä, sitten tiedon tasosta riippumattomia turvallisuus- odotuksia. Tästä ristiriidasta voidaan yrittää päästä katsomalla tiedon tasoon perus- tuva turvallisuusodotusanalyysi hyödyttömäksi fiktioksi: Oli tuotteen ominaisuuk- sista tietoa tai ei ollut, ihmiset voivat yleisesti odottaa (obiter dictum), etteivät tuot- teet aiheuta vakavia vahinkoja, ja vastuu voidaan aina perustaa tosiasialliseen syy- yhteyteen ex post. Informaatiovirheen itsenäisyyden kannalta tämä on tietenkin tuhoisaa. Vaikka sanotaankin, että huomioon otetaan annettu informaatio ja sen perusteella syntyneet odotukset, ei annettu informaatio olekaan olennaista vahin- gon tapahduttua, “koska ihmiset voivat yleisesti odottaa, etteivät tuotteet aiheuta syntyneitä vahinkoja”. Wilhelmsson väittää suorastaan harhaanjohtavasti, ettei täs- sä ole mitään ristiriitaa: “(TvastL 3 §:n) aikamääre osoittaa muun muassa sen, että turvallisuusharkinnassa on lähdettävä tuotteen liikkeelle laskemisen ajankohtana vallitsevista kohtuullisista odotuksista. Tässä suhteessa myös lain perustelut ovat yksiselitteiset: “turvallisuu- den arvioinnin tulee tapahtua tuotteen liikkeelle laskemisen ajankohtana vallinnei- 70 123 Wilhelmsson – Rudanko 1991 s. 112–113. 124 Wilhelmsson – Rudanko 1991 s. 112–113. den olosuhteiden pohjalta”. Tuotteen liikkeelle laskemisen jälkeen tapahtuneen turvallisuusodotusten nousun ei näin ollen yleensä tule vaikuttaa turvallisuushar- kintaan. Sen sijaan uuteen tietoon on lupa nojautua tässä harkinnassa. Onhan TVas- tuuL:ssa nimenomaan, kun on omaksuttu kehittelyvahinkojen korvattavuuteen myönteinen kanta, lähdetty siitä, ettei tuotteen liikkeelle laskemisen ajankohdan tekninen ja tieteellinen taso olisi arvioinnissa ratkaiseva.” 123 Edelleen Wilhelmssonin mielestä “konkreettinen esimerkki voi valaista esitettyä epäilemättä vaikeaselkoista ja mahdollisesti tulkintaongelmia aiheuttavaa uusien odotusten ja uuden tiedon välistä erottelua: Ajateltakoon vaikkapa tapausta, jossa tuote aiheuttaa syöpää, mitä vaikutusta kui- tenkaan ei ollut mahdollista ennakoida sen liikkeelle laskemisen ajankohtana val- linneen tietämyksen perusteella. Vasta uusi tieto paljastaa syy-yhteyden. Kun kui- tenkin relevantit turvallisuusodotukset olivat jo olemassa tuotetta liikkeelle lasket- taessa – sen käyttäjillä oli kohtuudella aihetta odottaa, etteivät he sairastuisi sen käytön johdosta syöpään – tuotteessa on TVastuuL 3 §:ssä tarkoitettu turvallisuus- puute.” 124 Ongelmana on kuitenkin koko ajan se, mistä yleiset turvallisuusodotukset johde- taan ja minkä laajuisia ne voivat olla, jos tuotteesta annetuille tiedoilla ei ole mer- kitystä odotusten synnyssä. Moraaliselta kannalta voi olla puolustettavissa, että ih- misillä on oikeus odottaa, etteivät tuotteet aiheuta kuolemaa tai vakavaa sairautta huolimatta siitä, mitä tuotteesta tosiasiallisesti tiedettiin sitä liikkeelle laskettaessa. Mutta voidaanko tämä oikeus yleistää koskemaan lievempiäkin turvallisuusriskejä, jolloin voidaan tietenkin puhua muistakin kuin henkilövahinkojen vaarasta? Voi- daanko esimerkiksi väittää, että ihmisillä on yleisesti oikeus odottaa, etteivät sham- poot milloinkaan aiheuta hienoista kosmeettista haittaa hiusten harmaantumisen muodossa tai ettei standardimallinen kaulapanta kurista kuoliaaksi liekanarun ai- danseipään ympäri kiertänyttä yli-innokasta puudelinpentua? Wilhelmsson ei mää- rittele riittävän täsmällisesti tilanteita, joissa turvallisuusodotukset voivat muodos- tua vallitsevasta tiedon tasosta (ja siten varoitusinformaatiosta) riippumatta. Hänen 71 125 Boivin 1993 s. 354. TvastL:n esitöistä johtamaa tulkintaa ei voitane pitää oikeana muitten kuin kenties vakavien hengen ja terveyden vaaraa aiheuttavien tuotteiden osalta, jos rajauson- gelmien takia niittenkään. Tältäkin osin on ilmeistä, että tutkimuksessa on välttä- mättä käytettävä kohtalaisen runsaasti tilaa Yhdysvalloissa juuri tällä hetkelläkin hyvin ajankohtaisen kategorista vastuuta koskevan keskustelun ruotimiseen. Näin siitä huolimatta ja sen estämättä, että keskustelu on parhaasta päästä yhdysvaltalai- siin instituutioihin perustuva. Toinen ongelma, joka Wilhelmssonin logiikkaan liittyy, on turvallisuus- odotusten nousun käsite. Jos Wilhelmssonin kuvaamalla tavalla objektiivisin pe- rustein määräytyvä turvallisuusodotus vallitsee vain vakavien henkilövahinkojen suhteen, on sen sisältö ilmeisesti varsin minimaalinen: “tuote ei tapa käyttäjäänsä, eikä aiheuta tälle vakavaa sairautta”. Turvallisuusodotusten nousu voisi ilmeisesti merkitä tässä yhteydessä ainoastaan sitä, että myös lievemmät riskit tulevat objek- tiiviseen tarkasteluun – tuotteesta ei saa vakavaa tautia eikä myöskään vähäistä kosmeettista haittaa. Wilhelmsson kuitenkin teroittaa, ettei tuotteen liikkeelle las- kemisen jälkeen tapahtuvalla turvallisuusodotusten nousulla ole merkitystä. Tar- koittaako Wilhelmsson itsekin sitä, ettei hänen tulkintansa koske muita kuin vaka- via vahinkoja – mitä ne lienevätkään? Yritystä häivyttää informaatiovirheeseen liittyvä tuottamuselementti kehit- telyvahinkotulkinnalla ei voitane hyväksyä, koska yhtä aikaa ei voida painottaa informaation roolia odotusten synnyssä ja informaation tasosta riippumattomasti muodostuvia odotuksia, ainakaan, jos jälkimmäisiä koskeva sisällöllinen rajanveto on kovin intuitiivinen. Yleinen vaatimus, jonka mukaan elinkeinonharjoittajan on tiedettävä tuotteensa ominaisuudet ja annettava niistä riittävä tieto, on järkevä vain siihen rajaan asti, jossa tietämisvelvollisuutta ei presumoida normatiivisesti yli sen, mihin elinkeinonharjoittajalla olisi tosiasiallisesti ollut edellytyksiä. Huolellisesti toimimiselta katoavat silloin tarvittavat kannustimet. Yli-informaation ongelma voi myös syntyä: kuluttajille suunnataan jollakin häilyvällä tasolla relevantteja detalji- tietoja tukehtumiseen asti, tuotteisiin liitetään puhelinluettelomaiset ohjekirjat jne. 125 Yli-informaatiokustannusten johdosta markkinoiden hintamekanismi voi häiriintyä: sinänsä tarpeellisten tuotteiden hinnat nousevat niin korkeiksi, että ne poistuvat markkinoilta. Hemmon mielestä elinkeinonharjoittajat voitaisiin velvoit- 72 126 Hemmo 1992 s. 373. Hän kirjoittaa kuitenkin: “Toisaalta tuntuu kustannus-hyöty -analyysinkin kannalta yksinkertaisemmalta kieltää tuoteturvallisuuslain 12 §:n (tai vastaavan erityissäännök- sen) nojalla turvallisuudeltaan puutteellisen tuotteen myynti, ja kannustaa tuotekehittelyyn, kuin ryhtyä tutkimaan, mitä markkinointitietoja antamalla vaaroja voitaisiin kaventaa.” (s. 373 av. 71). 127 Henderson – Twerski 1990 s. 273–275. 128 Ks. myös Boivin 1993 s. 354. 129 Ståhlberg 1993 s. 246. taa antamaan sellaista tietoa, joka teknisiä tutkimuksia vaativana tai runsaasti me- diatilaa vievänä on poikkeuksellisen kallista, lähinnä kuluttajien turvallisuuden takaamiseksi. 126 Hendersonin ja Twerskin 127 mielestä objektiiviseen informaatiovirheeseen, tai tarkemmin siihen, ettei valmistajan tosiasialliselle mahdollisuudelle hankkia tietoa tuotteeseen liittyvistä riskeistä anneta merkitystä, liittyy kahdentyyppisiä pe- rustavanlaatuisia ongelmia. Ensinnäkin oikeudenmukaisuus. Jos oletamme, että lainsäädännön tarkoituksena ei ole asettaa yksilöille mahdottomia tehtäviä, on nor- mi, joka velvoittaa varoittamaan tuntemattomista riskeistä, selvästi epäoikeuden- mukainen. Toiseksi, kuvatusta informaatiovirhenormista aiheutuu taloudellista te- hokkuustappiota. Ensimmäinen tehokkuusongelma syntyy siitä, että valmistajat eivät pysty suojautumaan tuntemattomilta riskeiltä vakuutuksilla, jolloin tuotevastuuvahingot on katettava esimerkiksi tulevista myyntituloista. 128 Usein realistinen vaihtoehto (ainakin Yhdysvalloissa) on konkurssi. Ståhlberg rohkenee kuitenkin olla eri miel- tä. Hänen mielestään “ankarassa vastuussa olija – joka yleensä on elinkeinonhar- joittaja – voisi kuitenkin etukäteen varautua siihen, että hän joutuu korvausvelvol- liseksi myös sellaisista vahingoista, joiden syy-yhteys on epävarma.” “Lisävastuu olisi lisäksi pulverisoitavissa vakuutuksin.” 129 Mikä on totuus? Lienee niin, että vastuuvakuutuksia myönnetään yleensä vain sellaisia ris- kejä vastaan, jotka ovat kohtuudella arvioitavissa, koska muutoin vakuutusten hin- noittelu ei ole mahdollista. Yleensä vakuutusmäärä on korkeintaan yhtä suuri kuin vahingon odotusarvo, koska vain harvoin ainakaan suurten vakuutuksenantajien puolella on sellaista informaatiovajetta, joka voisi houkutella vakuutuksenottajan petolliseen ylivakuuttamiseen. Vakuutuksen hinnoittelun perustana on vahingon odotusarvo, johon vakuutusyhtiöt lisäävät vielä oman voitto-osuutensa tai toimin- takatteensa. Vastuuvakuutustapahtuma edellyttää syy-yhteyden olemassaoloa va- hingon ja vastuuvakuutetun toiminnan välillä. Jos tämän syy-yhteyden toteennäyt- 73 130 Nk. “kasinotalouden” aikoina ehkä olisi saatettu markkinaosuuskilpailun vuoksi myöntääkin, mutta periaatteessa vakuutusyhtiöt ovat riskineutraaleja, eli ne myöntävät vakuutuksia vain tunnettujen riskien varalle ja hinnoittelevat ne vahingon odotusarvon mukaan. 131 Ståhlberg tarkoittaa tällä termillä erityyppisiä säteilyn aiheuttamia syöpiä ja muita ydinonnetto- muuden jälkeen ilmeneviä säteilystä aiheutuneita vahinkoja. Ks. Ståhlberg 1993 s. 29–35. 132 Myönnettävien vakuutusten vanhentumisajat ovat kuitenkin yleensä vain joitakin kymmeniä vuosia, joten, ottaen huomioon syöpäkasvainten pitkä itämisaika, vakuutusturvan kattavuus ei ehkä ole täydellinen. 133 Jos rangaistuksenluonteisia vahingonkorvauksia tarkastellaan puhtaan preventiivisestä näkö- kulmasta, voidaan perustellusti puoltaa sitä, että tuomittu summa on täysin ennakoimaton suh- teessa aiheutettuun tuotevahinkoon. Syy on se, että jos korvaussumma olisi kohtuudella elin- keinonharjoittajien ennakoitavissa, nämä voisivat jo ennalta hinnoitella sen odotusarvon tuot- teen hintaan kuluttajien maksettavaksi – riippuen tietysti tuotteen kysynnän rakenteesta. Täl- löin rangaistuksenluonteisella vahingonkorvauksella ei olisikaan toivottua preventiivistä vaiku- tusta. Epävarmuus korvauksen suuruudesta on elinkeinoharjoittajille kannustin ainakin harkita, olisiko tuotteen laadun parantaminen sittenkin järkevämpää kuin sen hinnan muuttaminen. 134 Ks. Ståhlberg 1993 s. 3. 135 Henderson – Twerski 1990 s. 274 ja Boivin 1993 s. 354. tämisen (ja sitä myöten siis vastuuvakuutustapahtuman sattumisen) todennäköi- syyttä ei voida kohtuudella laskea, ei vakuutuksia ilmeisesti myönnetä. 130 Suomalaisessa käytännön vakuutustoiminnassa ongelma saattaa kuitenkin olla parhaasta päästä teoreettinen. Vaikka esimerkiksi Ståhlbergin käsittelemät myöhäisydinvahingot 131 ovat hyvinkin vaikeasti ennakoitavia vahinkoja, nähtävästi niidenkin varalta myönnetään Suomessa vakuutuksia. 132 Tilanne voi olla tuoteva- hinkojen osalta toinen ainakin Yhdysvalloissa, jossa tuotevastuukorvaukset voivat olla tähtitieteellisiä ja täysin mitenkään ennakoimattomassa suhteessa aiheutunei- siin vahinkoihin nähden. 133 Paikalliset vakuutusyhtiöt eivät suostu pelaamaan uh- kapeliä kuin niin kalliista hinnasta, jota valmistajilla ei ole varaa maksaa. Tilanne saattaa aikanaan Suomessakin muuttua vastaavaksi, kun ryhmäkanneprosessi lo- pulta otetaan käyttöön. Muutoin voitaneen Ståhlbergin kanssa olla samaa mieltä siitä, että oikeustieteellinen tutkimus edellyttää tietämystä oikeudellisen sääntelyn taustalla olevasta todellisuudesta. 134 Pitkällä aikavälillä kannustimet innovatiiviseen toimintaan voivat Hender- sonin ja Twerskin mukaan hävitä myös siitä syystä, että uudet markkinoille tulevat valmistajat pääsevät nauttimaan perusteetonta informaatioetua tuotevastuukor- vausten kanssa kamppailevaan aiempaan valmistajaan nähden. Alalle tulevat val- mistajat tietävät siellä jo toimivien valmistajien saamien tuotevastuutuomioiden perusteella, mitä riskejä valmistuksessa on otettava huomioon ja mitä varoituksia markkinoinnissa on annettava kuluttajille, eikä heillä siten ole niin suuria riskeiltä suojautumisen kuluja. 135 74 136 Beshada v. Johns-Manville Products Corp., 90 N.J. 191, 447 A.2d 539, 546 (1982). 137 Beshada-tapauksessa todetaan: “By imposing strict liability, we are not requiring defendants to have done something that is impossible. In this sense, the phrase ‘duty to warn’ is misleading. It implies negligence concepts with their attendant focus on the reasonableness of the defen- dant’s behaviour. However, a major concern of strict liability – ignored by the defendants – is the conclusion that if a product is in fact defective, the distributor of the product should com- pensate the victims for the misfortune that it inflicted on them.” 138 Feldman v. Lederele Laboratories, 97 N.J. 429, 455, 479 A.2d 374, 388 (1984). Muutoksen- haku hylätty Yhdysvaltain korkeimmassa oikeudessa, 485 U.S. 1029 (1988). 139 Owenin (1992 s. 715) mukaan Feldman-ratkaisun antamiseen vaikutti suuresti Beshada-ta- pauksen saama negatiivinen vastaanotto. Hänen mielestään oikeustila Feldman-tapauksen jäl- keen oli kuitenkin kaikkea muuta kuin selvä. Boivinin (1993 s. 343) mielestä “to add to the confusion, some states like New Jersey appear to shift from one approach to another, never giving clear reasons for their departures”. 140 Henderson – Twerski 1990 s. 275. Kirjoittajien mukaan “whatever the label, the point is the same”. “Liability for unknowable risks is a weed that should not be allowed to take root in the failure-to-warn garden.” Kirjoittajat suosittavatkin informaatiovirhearvioinnin tekemistä yksin- 3 Informaatiovirhevastuun riippuvuus tuottamusarvioinnis- ta Keskustelu voidaan palauttaa edellä käsiteltyyn kysymykseen siitä, hallitseeko informaatiovirheperusteista tuotevastuuta tuottamuksen vai ankaran vastuun ele- mentti. TvastL:n ja KSL:n esitöistäkään ei löydy selvää perustetta, jonka mukaan, tulkittaessa TvastL 3 §:ssä tarkoitettua “turvallisuuspuutetta” tai KSL 5:20 :ssä tarkoitettua “tavaran virhettä” annetun tai antamatta jätetyn informaation valossa, tuottamuselementillä ei olisi mitään itsenäistä merkitystä. New Jerseyn osavaltion Beshada-tapauksen 136 jälkeen Yhdysvalloissa kat- sottiin valmistajan olevan vastuussa myös tuntemattomista riskeistä puhtaan objek- tiivisesti. 137 Tapauksen tehokkuusongelmat havaittiin myöhemmin, mutta korjausta tuli vain osittain: New Jerseyläisessä Feldman-tapauksessa 138 informaatiovirheen objektiivisuus rajoitettiin koskemaan vain asbestituotteita, rajaus, jolle ei ilmeises- tikään ole mitään loogista perustetta. 139 Feldman-tapauksen mukaan valmistajalla on velvollisuus näyttää, ettei informaatiota ollut kohtuudella jo olemassa tai han- kittavissa ja ettei valmistaja tästä syystä voinut tietää tuotteen vaarallisuudesta. Hendersonin ja Twerskin mielestä tällä modifikaatiolla ei ehkä ole käytännön mer- kitystä – se vain korostaa harhaanjohtavasti informaatiovirheen objektiivisuutta – koska todistustaakka on käännetty kuluttajan hyväksi (ekskulpaatiovastuu) ja kos- ka on epätodennäköistä, että valmistajat pystyisivät suoriutumaan näyttötaakas- taan. 140 75 omaan tuottamusperusteella. 141 Henderson ja Twerski ovat olleet muotoilemassa uutta ALI:n Restatement (Third) of Torts: Products Liability’a. Ehdotuksen mukaan valmistus-, kehittely- ja informaatiovirheet erotettai- siin toisistaan siten, että vastuu valmistusvirheestä olisi ankaraa ja vastuu kehittely- ja infor- maatiovirheestä tuottamusperusteista: “Where (an adeguate) warning is given, the seller may reasonably assume that it will be read and heeded; and a product bearing such a warning, wich is safe for use if it is followed, is not in defective condition, nor is it unreasonably dangerous.” ALI:n jäsenet panivat kuitenkin ehdotuksen pöydälle uudelleenarvioitavaksi. 142 Boivin 1993 s. 353. 143 Suomen Sydäntautiliitto toteaa vastineessaan Vammalan käräjäoikeudelle, että “esitteen paina- tuksen aikana C-hepatiittivirusta ei edes tunnettu”. “Tämä käy ilmi SPR:n Veripalvelun johta- jan Juhani Leikolan käräjäoikeudelle jo toimitetusta lausunnosta. Tämä tarkoittaa, että annettu informaatio oli ehdottomasti oikea. Ei meitä voida panna vastuuseen sellaisesta, jota kukaan ei Yhdysvaltalaiset kirjoittajat jakautuvat Boivinin mukaan kolmeen leiriin. Ensimmäiset kannattavat paluuta kaikin puolin objektiivisesti arvioitavaan infor- maatiovirhevastuuseen. Toiset, kuten Henderson ja Twerski, ratkaisisivat kiistan tuottamuskriteerin eduksi. 141 Kolmantena on erilaisia välittäviä ajatusmalleja. Boi- vinin mukaan kaikille näkemyksille on ominaista sama ajatusvirhe – objektiivinen vastuu ja se, ettei valmistaja ole velvollinen varoittamaan tuntemattomista riskeis- tä, eivät sovi yhteen. 142 Hänen mielestään tuottamusperusteista arviointia tulee so- veltaa nimenomaan ratkaistaessa esikysymyksenä sitä, onko valmistajalla ylipäätän- sä velvollisuutta varoitusten antamiseen (duty inquiry). Kysymys siitä, onko val- mistaja täyttänyt informaatiovelvollisuutensa asianmukaisesti (breach inquiry), voitaisiin ratkaista puhtaan objektiivisin perustein tämän jälkeen. Tuoreessa ratkaisussa KKO 1998:79 pohdittiin muun muassa kysymystä informaatiovirheestä VahL:n mukaisessa tuottamusarvostelussa. Kyse oli vuonna 1989 Tampereen yliopistollisen sairaalan ja erään virolaisen sydänklinikan yhteis- työsopimuksen perusteella eräälle Anttila-nimiselle suomalaispotilaalle Virossa tehdystä sydämen ohitusleikkauksesta, josta tämä oli saanut C-hepatiittiviruksen. Suomalaissairaalan potilailleen jakamassa Sydäntautiliitto ry:n esitteessä oli kehut- tu, että “heillä (Virossa) on kaikki veri testattua, joten riskiä AIDSin tai muiden verensiirron kautta tarttuvien tautien suhteen ei ole”. KKO totesi Sydäntautiliitto ry:n osalta seuraavaa: “Korvausta on vaadittu vahingonkorvauslain nojalla eikä kanne ole perustunut Tampereen yliopistollisen sairaalan ja Sydäntautiliiton välisen sopimuksen rikko- miseen. Kuten alemmat oikeusasteet ovat todenneet, asiassa on jäänyt näyttämättä, että esite olisi ollut vuonna 1989 hepatiitti C-viruksesta tiedetyn perusteella vir- heellinen. 143 Anttila ei muutoinkaan ole näyttänyt, että Sydäntautiliitto tai kukaan 76 tuntenut. Asiaa selvittänee esimerkiksi se kun potilaalta sen hetkisen lääketieteellisen tiedon ja kokemuksen mukaan poistetaan jokin elin ja tällä hetkellä hoitoa pidettäisiin vääränä, eli elintä ei olisikaan pitänyt poistaa. Potilasta ei tällaisessa tapauksessa voida pitää vahingonkorvauk- seen oikeutettuna.” Vammalan käräjäoikeus katsoi tuomiossaan, että “koska veri ja verituotteet Eestin Sydänkeskuksessa Tallinnassa on testattu vuonna 1989 sillä tavoin ja niillä tiedoilla, joista tuolloin oltiin selvillä, ei Suomen sydäntautiliitto ry ole antanut asiassa Anttilalle vääriä tieto- ja”. 144 KKO:n prejudikaattien kirjoittamistapa tuntien lienee kuitenkin syytä jättää olettamatta, että ratkaisussa olisi pohdittu vahingonkorvausoikeutta näin sofistikoidusti. 145 Hemmo 1998b s. 515. sen puolesta toiminut olisi tuottamuksellaan aiheuttanut hänelle virustartunnan.” Korvausvaatimus hylättiin siksi, ettei tuottamusta voi olla tulevaisuudessa realisoi- tuvien tuntemattomien riskien suhteen. Sille, että annetussa turvallisuusinformaa- tiossa ei oltu mainittu sen perustuvan antamishetken tietämykseen (eräänlainen in- formaatiovirhe), ei oltu annettu merkitystä tuottamusperusteena. Itse asiassa tällai- sen “vastuuvapausinformaation” antamatta jättämisestä ei oltu lausuttu ratkaisussa mitään. Miksi näin, vaikka TvastL:n säätämisen myötä on ainakin oikeuskirjalli- suudessa esiintynyt pyrkimystä laajentaa vastuuta myös tuntemattomiin riskeihin ja vaikka tapauksen kaltaisessa asetelmassa (henki tai terveys vaarassa välttämättö- män verivalmisteen virheellisyyden takia) voisi hyvinkin olla aihetta pyrkiä kana- voimaan tuotteeseen liittyvää riskiä pois sen käyttäjältä? Ehkä KKO on pitänyt va- kiintunutta oikeustilaa, jonka mukaan tuottamusta ei voi olla tuntemattomien riski- en suhteen, itsestään selvänä. 144 Tapauksen perusteella on kuitenkin vaikea arvioida, olisiko tilanne ankaran vastuun osalta ollut toinen. Ratkaisu ei ainakaan tue Wilhelmssonin käsitystä odo- tusten ja informaation suhteesta. Koska C-hepatiitista ei tiedetty leikkausta Virossa markkinoitaessa, ei potilailla KKO:n rivien välistä ilmenevän tulkinnan mukaan voinut olla perusteltua odotusta siitä, että he eivät saisi leikkauksesta C-hepatiitin kaltaista vakavaa virustartuntaa. Hemmo kritisoi KKO:ta sen tavasta pyrkiä laajen- tamaan vastuuta julkisen vallan käsitteen laajentamisen kautta. Henkilövahingon korvattavuutta rajoittaa silloin VahL 3:2.2, vaikka “julkisen vallan käyttö ei ter- veydenhoitotoiminnassa ja esillä olevassa lähetteen antamisessa ole niin leimallis- ta, että tällaista ratkaisua olisi pakko puoltaa”. 145 Vaikka Wilhelmssonin tulkit- taisiinkin tarkoittavan vain vakavien henkilövahinkojen suhteen informaatiosta riippumatta syntyviä odotuksia, on KKO:n ratkaisun ja Wilhelmssonin teorian väli- 77 146 Kun suomalaisveri yllättäen loppui kesken, jouduttiin käyttämään virolaista verivalmistetta, josta tartunta tuli. 147 Wilhelmsson – Rudanko 1991 s. 177–178. 148 Wilhelmsson – Rudanko 1991 s. 179 149 Boivin 1993 s. 310–311. 150 Henderson – Twerski 1990 s. 275–276. nen ristiriita täydellinen. Tapauksen asetelma (vakava terveysriski ja ammattilääkä- rit) huomioon ottaen saattaisi olla aiheellista pohtia myös sitä, miksei Sydäntauti- liiton vastuuta positiivisesta informaatiovirheestään pidetty alunperinkään objektii- visena. Rinnakkaistapauksessa KKO 1998:80 C-hepatiitin saanut potilas katsottiin oikeutetuksi korvaukseen, koska hänen ja Sydäntautiliiton välillä katsottiin olleen nimenomainen sopimus siitä, että hoidossa käytetään vain suomalaista verta, koska sopimuksen täyttyminen oli olennainen edellytys potilaan hakeutumiselle Viroon leikattavaksi ja koska Sydäntautiliiton olisi tullut varautua siihen, että verta saattaa kulua yli normaalin. 146 Rudangon mukaan “objektiivisen tuotevastuuperusteen ja tuottamuksen välinen suhde ei kuitenkaan ole yksinkertainen, eikä huolellisesti hoidettu tuotetur- vallisuus ole oikeudellisesti vailla merkitystä”. Hän jatkaa: “Vastuun objektiivi- suus ilmenee kuitenkin siinä, että vaadittava turvallisuus ei määräydy subjektiivi- sesti sen mukaan, onko menetelty huolellisesti, vaan objektiivisesti laissa tarkoitet- tujen turvallisuusodotusten perusteella.” 147 Rudanko vertaa Suomen tilannetta Yh- dysvaltoihin ja toteaa, että Yhdysvalloissa turvallisuuspuutteeseen liittyvän vastuu- perusteen objektiiviset ja tuottamusperusteiset elementit ovat “häilyviä”. 148 Sen selvittämiseksi, kuinka häilymättömällä perustalla Rudangon analyysi on, seloste- taan seuraavassa lyhyesti Yhdysvalloissa voimassa oleva jaottelu tuottamusperus- teiseen ja objektiiviseen informaatiovirheeseen sekä jaottelun kohtaamaa paikallis- ta kritiikkiä. Eräs tapa yrittää erotella informaatiovirhevastuun objektiivinen ja tuotta- mukseen perustuva elementti toisistaan, on tarkastella joko tuotteen ominaisuuksia tai valmistajan menettelyä. Monet Yhdysvaltalaiset tuomioistuimet ja oikeustietei- lijät ovatkin käyttäneet tätä jaottelua. 149 Henderson ja Twerski 150 ovat kuitenkin torjuneet sen kelvottomana. He arvelevat objektiivisen vastuun kannattajien perus- tavan argumentointinsa siihen, että tuottamusperusteella määräytyvä vastuu muka olisi liian helposti valmistajien vältettävissä. Kuitenkin tuottamusvastuussakin vas- 78 151 “Once again, traditional negligence should emerge as the prevailing theory in failure-to-warn cases; the product/conduct distinction is another weed wich needs to be pulled.” 152 810 P.2d 549– (Cal. 1991). 153 Vastuun perusteen muodostaa informaatiovirhenormin tarkoituksen toteutumattomuus: kulutta- jat eivät saa oikeata ja riittävää tietoa kulutuspäätöstensä pohjaksi (informed choice -teoria). 154 Boivin 1993 s. 350. 155 2nd Cir. 9.3.1999. Juttu ratkaistiin ensimmäisen kerran 2.1.1998 (Liriano I). Toinen vetoomus- tuomioistuin palautti jutun New Yorkin korkeimmalle oikeudelle sen selvittämiseksi, voidaan- ko New Yorkissa vedota informaatiovirheeseen silloinkin, kun tuotteen käyttäjä on muuttanut tuotetta niin merkittävästi, ettei suunnitteluvirheeseen voida vedota. Lopullisesti juttu ratkais- tiin 3.9.1999 (Liriano II). Asialliset perustelut löytyvät jutusta Liriano I. 156 Liriano I, av. 12. taajan menettelyä verrataan objektiivisen mittapuun mukaan määräytyvään huolel- lisuustasoon. Hendersonin ja Twerskin mielestä vastuu on yksinomaan tuottamus- perusteista. 151 Tapauksessa Anderson v. Owens-Corning Fiberglass Corp. 152 vuo- delta 1991 todettiin, että arvioitaessa informaatiovirhettä tuottamusperusteella, läh- tökohtana on valmistajan varoittamisen huolellisuuden arviointi alalla yleisesti vallitsevan standardin mukaan. Jos kyseisellä tuotannonalalla tavataan varoitukset kirjoittaa kovin yksityiskohtaisesti ja selkeästi, olisi valmistaja, joka liittää tuottei- siinsa vain ylimalkaisia varoituksia, rikkonut informaatiovelvollisuutensa. Objek- tiivisin perustein ratkaistavassa informaatiovirhearvioinnissa on puolestaan kysy- mys siitä, antoiko varoitus kyseisissä olosuhteissa riittävän kuvan tuotteen vaaralli- suudesta. 153 Boivinin mukaan tuottamusarviointiin vaikuttaa kuitenkin muitakin tekijöitä kuin vain alan standardin mukaisen varoittamiskynnyksen ylittäminen, joka on vain indisio huolellisuusnormin rikkomisesta. 154 Riski-hyöty -vertailun ja kuluttajien odotuksiin perustuvan analyysin väli- sen väitetyn eron merkitystä vähentää tuore oikeustapaus Liriano v. Hobart Co. 155 Ratkaisu perustui riski-hyöty -vertailuun. Seitsemäntoistavuotias poika oli käyttä- nyt työssään eräässä ruokakaupassa lihamyllyä, josta oli poistettu turvasuojus. Po- jan oikea käsi jäi koneeseen ja se jouduttiin amputoimaan. Kysymys oli siitä, tuliko koneen valmistajan (Hobart Co.) ennakoida koneen virhekäyttö ja varoittaa siihen liittyvistä riskeistä. Tuomari Calabresi kirjoitti päätöksen. Hän katsoi 156 , että suun- nitteluvirhetilanteissa tuottamusvastuu ja ankara vastuu lähestyvät toisiaan juuri siksi, että sekä tuottamusarviointiin liittyvässä (Handin säännön mukaisessa) ex ante riski-hyöty -analyysissä että ankaraan vastuuseen liittyvässä ex post riski-hyö- ty vertailussa punnittavina olevat hyötynäkökohdat ovat samat. Molemmissa ta- pauksissa hyötyä arvioitaessa otetaan huomioon laaja yhteiskunnallisten vaikutus- ten kirjo. Calabresi ei kuitenkaan soveltaisi riski-hyöty analyysiin perustuvaa anka- 79 157 Boivin 1993 s. 349. raa vastuuta informaatiovirheeseen. Jos turvallisuuspuutearviointi tehtäisiin ex post riski-hyöty analyysillä, olisi aina helppo väittää, että tuotteen osoittauduttua tur- vallisuudeltaan puutteelliseksi siihen olisi jo aikaisemmin tullut liittää varoitus. Tällainen ajattelutapa ei kuitenkaan johda siihen, että ex ante voitaisiin päätellä sitä, millainen varoitus olisi tulevaisuudessa riittävä. Calabresin mukaan riski-hyö- ty analyysi ei tästä syystä käy informaatiovirhevastuun perusteeksi. Kuitenkin myös kuluttajien odotuksiin perustuva arviointi johtaa (ankaran vastuun rekvisii- tassa) siihen, että vastuu syntyy ex post siksi, ettei varoitusta annettu. Calabresin esiin nostama pulma ei ole merkityksetön. Tuotevastuun perus- teen arviointi riski-hyöty -vertailun avulla näyttää olevan vaikutuksiltaan samaa kuin sen arvioiminen kuluttajien odotusten perusteella, koska molemmissa punni- taan samoja näkökohtia. Näyttää selvästi siltä, että vastaväitteet, joiden mukaan turvallisuuspuutearviointi tulee tehdä yksin kuluttajien odotuksiin perustuvan arvi- oinnin perusteella ja joiden mukaan riski-hyöty -vertailu on hylättävä, valuvat hiek- kaan. Keskeisemmän ongelman muodostaa se, tuleeko kaikkia tuotevastuuperustei- ta arvioida samalla tavoin, joko ankaran vastuu tai tuottamusvastuun näkökulmas- ta. Sekä tuottamusperusteisen että objektiivisesti arvioitavan informaatiovir- heen olemassaolo edellyttää siis jonkinlaista esiarviointia siitä, onko valmistajalla ylipäätänsä ollut velvollisuus varoittaa (duty inquiry). Tämä velvollisuus perustuu siihen, oliko valmistajalla tietoa tuotteeseen liittyvistä riskeistä ja pitikö sillä olla tietoa myös niistä riskeistä, jotka eivät ole ilmeisiä. 157 Jos riski on tiedossa, mutta valmistaja ei anna minkäänlaisia varoituksia, ei erottelulla tuottamusperusteiseen ja objektiivisesti arvioitavaan informaatiovirheeseen ole käytännössä merkitystä. Valmistajan tuotevastuu voidaan perustaa joko varoitusvelvollisuuden laiminlyön- tiin tuottamusperusteena tai riittävän varoituksen puuttumiseen tuottamuksesta riippumattomana perusteena. Jos sen sijaan jonkinlainen varoitus oli annettu, joh- tavat tuottamusperusteinen ja objektiivinen arviointi eri tuloksiin. Tuottamusvas- tuussa varoittamisvelvollisuuden täyttämistä on arvioitava ottaen huomioon alan standardi, varoittamiskustannusten kohtuullisuus ja muut vastaavat seikat, mutta objektiivisessa vastuussa ratkaisevaa on vain varoituksen riittävyys kuluttajien jär- kevän päätöksenteon kannalta. 80 Tuottamukseen perustuvan ja objektiivisen elementin erottelu ei ainakaan Yhdysvalloissa ole “häilyvä”, kuten Rudanko väittää. Syynä lienee se, ettei Yhdys- valloissa hyväksytä puhdasta kehittelyvahinkotulkintaa. Tästä seuraa Yhdysvallois- sa systemaattisesti selkeästi parempi tilanne kuin Suomessa, jossa kehittelyvahin- kotulkinnan sotkeminen turvallisuuspuuteanalyysiin aiheuttaa suurta tarvetta selit- tää ilmeistä epäselvyyttä oikeuskirjallisuudessa. Ongelman ratkaisemista helpottai- si se, että myönnettäisiin ex post informaatiovirhearvostelun – arvioitiinpa turvalli- suuspuutetta kuluttajien odotusten tai riski-hyöty -vertailun avulla – sopivan hyvin huonosti riskienhallinnan kannalta perustellumpaan ex ante -lähtökohtaan. 4 Johtopäätöksiä Tuotevastuulain esitöissä mainittu kehittelyvahinkotulkinta, jonka mukaan tuotteen valmistaja voisi joutua vastuuseen vasta tuotteen liikkeelle laskemisen jälkeen käytettävissä olleen luonnontieteellisen tiedon perusteella havaitusta riskistä, sopii hyvin huonosti TvastL:n systematiikkaan. TvastL 3 § “niin turvallinen kuin on ollut aihetta odottaa” on kuitenkin kirjoitettu niin väljästi, että sille voidaan koko- naisuuteen katsomatta tällainenkin tulkinta antaa. Paitsi että kysymys on mitä sel- vimmästä “perusteluilla säätämisestä”, kehittelyvahinkotulkinta ei ole myöskään järkevän riskienhallinnan kannalta perusteltu. Kehittelyvahinkotulkinta lyö vasten esimerkiksi KKO:n edellä selostetuissa ratkaisuissa 1995:53 ja 1998:88 vahvista- maa vahingonkorvausoikeuden perusperiaatetta, jonka mukaan vastuuseen ex ante tuntemattomasta riskistä tulee suhtautua erityisen torjuvasti. KKO on päätynyt ratkaisussaan 1998:88 tälle kannalle sinänsä hyvin vakuuttavista vastaperusteluis- takin huolimatta. Näistä syistä kehittelyvahinkotulkintaa ei voitane myöskään kuljettaa muu- hun tuotevastuuta koskevaan lainsäädäntöön, esimerkiksi VahL:n mukaiseen tuot- tamusarviointiin tai KSL:n tavaran virheeseen perustuvaan arviointiin. 81 158 Bogus 1995 s. 8–9, Grossman 1995 s. 386 ja Henderson – Twerski 1991. Englanninkielisiä ilmauksia ovat “categorical liability” tai “generic liability”. 159 Bogus 1995 s. 8. 160 Kysymyksenasettelu on viimeisellä kierroksellaan väistämättä varsin oikeuspoliittinen. EKATEGORINEN VASTUU JA MARKKINAOSUUSVASTUU 1 Mitä kategorisella vastuulla tarkoitetaan? Termillä kategorinen vastuu tarkoitetaan seuraavassa sitä, että tietyn tuotteen val- mistajat pannaan vastuuseen vahingoista, vaikka tuotteessa ei voitaisikaan todeta informaatio-, valmistus- tai suunnitteluvirhettä. 158 Ajatusta on vastustettu voimak- kaasti yhdysvaltalaisessa oikeuskirjallisuudessa eikä se ole saanut tukea sikäläises- tä oikeuskäytännöstäkään. Ankarankin mittapuun mukaan määräytyvän tuotevas- tuun perusteena tulee olla tuotteen puutteellinen turvallisuus. Suomen oikeusjärjes- tyksen kannalta tätä voidaan pitää trivialiteettina, eikä kategorisen vastuun pohti- miseen näyttäisi olevan tarvetta uhrata tilaa. Keskustelu on tarpeen käydä kuluttaji- en odotuksia painottavaan ja riski-hyöty -analyysiin perustuvaan turvallisuuspuute- määritelmään liittyvien ilmeisten rajausongelmien vuoksi. Kategorisen vastuun pohtiminen on tarpeen myös common law oikeusjär- jestelmän tuntemuksen kannalta. Bogusin mukaan taistelu koko common law’n tulevaisuudesta on kiinteästi sidoksissa tuotevastuun kehitykseen ja kysymys kate- gorisesta vastuusta tulee muodostamaan kamppailussa ratkaisevan käännekoh- dan. 159 Kategorisen vastuun analyysissä joudutaan ottamaan kantaa paitsi siihen, pidetäänkö tuotevastuuta perusluonteeltaan sosiaalivakuuttamisena, myös siihen, kuinka suuri rooli yksittäistapauksia ratkoville tuomioistuimille tulee antaa suh- teessa lainsäätäjään ja hallintoviranomaisiin turvallisuudeltaan puutteellisten tuot- teiden karsimisessa markkinoilta. 160 Vastaukset näihin kysymyksiin ovat perintei- sesti eriytyneet common law’hon ja säädännäisoikeuteen perustuvien oikeusjärjes- tysten välillä. Klassisina esimerkkeinä tuotteista, joihin kategorista vastuuta on tarjottu, voidaan mainita alkoholi, käsiaseet ja tupakka. 82 161 Grossman 1995 s. 393. 162 Grossman mainitsee esimerkkeinä (s. 394) muun muassa tapaukset Kotler v. American Tobac- co Co., 981 F.2d 7– (1st Cir. 1992) (alkuperäinen tupakkaa koskenut ratkaisu, jonka Yhdysval- tain korkein oikeus oli palauttanut uudelleen käsiteltäväksi); Moore v. R. G. Industries Inc., 789 F.2d 1236– (9th Cir. 1986) (käsiaseet, Kalifornia); Caveney v. Raven Arms Co., 849 F.2d 608– (6th Cir. 1988) (käsiaseet, Ohio); Armijo v. Ex Cam Inc., 843 F.2d 406– (10th cir. 1988) (käsiaseet, New Mexico) ja Roysdon v. R. J. Reynolds Tobacco Co., 849 F.2d 230– (6th Cir. 1988) (tupakka). 163 674 F. Supp. 1149– (E. D. Pa. 1987). 164 608 F. Supp. 1206– (N. D. Tex. 1985) (ryöstön yhteydessä surmatun kauppa-apulaisen omaiset vaativat käsiaseiden totaalikieltoa). 165 Tõke 1996 s. 1186. 2 Kategorisen vastuun teoreettisesta perustasta a Riski-hyöty -vertailun laajentaminen ja tuotteen erikoisvaarallisuus tuotekategorian rajausperusteina Kategorisen vastuun teoreettiseksi perustaksi on tarjottu lähinnä kahta rinnakkaista vaihtoehtoa: riski-hyöty -analyysin soveltamisalan laajennusta kehittelyvahingoissa ja ankaran vastuun laajentamista erikoisen vaarallisten tuotteiden osalta. Seuraa- vassa käsitellään lyhyesti molempia. Riski-hyöty -vertailun laajennuksella tarkoitetaan sitä, että yksittäisen tuot- teen hyötyjen ja vahinkokustannusten vertailussa tuote korvattaisiin relevantilla tuotekategorialla. Vastuu perustuisi siihen, että tuotekategoria, sanokaamme kä- siaseet, aiheuttaa korkeamman yhteiskunnallisen kustannuksen kuin hyödyn. Arvi- ointi lähtee olettamuksesta, jonka mukaan tuotteen haitallisia ominaisuuksia ei voi- da poistaa paremmalla tuotesuunnittelulla tai tehokkaammilla tuotevaroituksilla. Koko tuotekategoria olisi karsittava markkinoilta. 161 Teoria ei ole saanut tukea oi- keuskäytännöstä. 162 Esimerkiksi tapauksissa Gunsalus v. Celotex Corp. 163 ja Patter- son v. Rohm Gesellshaft 164 katsottiin valinnan joidenkin tuotekategorioiden yhteis- kunnallisesta sallittavuudesta kuuluvan lainsäätäjälle eikä tuomioistuimelle. Tõken mukaan kategorinen vastuu on jyrkästi vastoin ajatusta, jonka mukaan valmistajat eivät ole tuotteidensa käyttäjiin nähden vakuutuslaitosten asemassa. 165 Toisinaan tuomioistuimille on kuitenkin tapahtunut “ilmeinen erehdys”, jonka lainsäätäjä on kiirehtinyt korjaamaan. Vielä vuosilta 1978–1982 olevassa New Jerseyläisessä juttusarjassa katsottiin, että ankara vastuu tuli sovellettavaksi tuotteisiin, joita on pidettävä hyödyllisyyteensä nähden liian riskipitoisina ja joiden riskejä ei oltu pyritty alentamaan niin paljon kuin olisi tuotteesta saatava hyöty 83 166 Tapaukset Cepeda v. Cumberland Eng’g Co., 386 A.2d 816– (N. J. 1978), Suter v. San Ange- lo Foundry & Mach. Co., 406 A.2d 140– (N. J. 1979), Freund v. Cellofilm Properties, Inc. 432 A.2d 925– (N. J. 1981) ja Beshada v. Johns-Manville Prods. Corp., 447 A.2d 539– (N. J. 1982). 167 463 A.2d 298– (N. J. 1983). 168 497 A.2d 1143– (Md. 1985). huomioon ottaen ollut mahdollista. 166 Tapauksessa O’Brien v. Muskin Corp. 167 maanpäälliseen vinyylimuovista valmistettuun uima-altaaseen pää edellä sukelta- nut ja itsensä loukannut kantaja vaati korvausta vahingosta, joka hänelle oli aiheu- tunut sen vuoksi, että hänen kätensä olivat liukuneet erilleen altaan vinyylistä poh- jakangasta pitkin. Altaan valmistaja katsottiin velvolliseksi korvaamaan vahinko, vaikkei allasta ollutkaan mahdollista valmistaa mistään muusta materiaalista kuin liukkaasta vinyylistä. Ratkaisu perustettiin riski-hyöty -analyysiin ja todettiin, että moisia uima-altaita voidaan pitää enemmänkin turhuushyödykkeinä, joiden riskit ylittävät niiden hyödyt: “We conclude that risk-utility analysis is one means of proving the existence of a defect. That is, under risk-utility analysis, if the risks outweight the utility of the product, it is defective. We reject the concurring and dissenting opinion’s view that no matter how dangerous a product may be, if it bears an adequate warning, it is free from design defects if there is no known alternative. Under that hypothesis, manufacturers, merely by placing warnings on their products, could insulate them- selves from liability regardless of the number of people those products main or kill. By contrast, the majority concludes that the judicial, not the commercial, system is the appropriate forum for determining whether a product is defective with the re- sultant imposition of strict liability upon those in the commercial chain.” Vain noin vuoden kuluttua ratkaisun antamisesta New Jerseyssä säädettiin, että ka- tegorinen vastuu voi tulla kysymykseen vain sellaisissa erittäin harvoissa poikkeus- tapauksissa, joissa tuote on ilmeisen vaarallinen esimerkiksi lasten käsissä. Tapauksessa Kelley v. R. G. Industries, Inc. 168 kategorista vastuuta sovellet- tiin sellaisiin pienikokoisiin ja halpoihin käsiaseisiin, joille ei ole muuta luontevaa käyttöä kuin väkivaltarikosten tekeminen (“saturday night specials”). Tämänkin ratkaisun historia sitovana oikeuslähteenä jäi lyhyeksi, koska kolme vuotta sen an- tamisen jälkeen Marylandissa säädettiin, etteivät aseiden valmistajat ole milloin- kaan ankarassa vastuussa aseilla rikollisesti aiheutetuista vahingoista. Kolmantena 84 169 484 So. 2d 110– (La. 1986). 170 Tõke 1996 s. 1200. 171 Tõke 1996 s. 1201. 172 557 P.2d 1322 (Or. 1978). vastaavana esimerkkinä voidaan mainita asbestia koskenut ratkaisu Halphen v. Johns-Manville Sales Corp. 169 , jossa annettu oikeusohje kumottiin kahden vuoden kuluttua Louisianan tuotevastuulain muutoksella. Tuoreimman ALI:n ehdotuksen Restatement (Third) of Torts’iksi mukaan vahinkoa kärsineen olisi kyettävä osoittamaan, että tuotteen puutteellinen turvalli- suus olisi ollut poistettavissa tiedossa olleella paremmalla tuotesuunnittelulla. Va- hinkoa kärsinyt häviäisi juttunsa, jos ei kykenisi esittämään näyttöä siitä, että tur- vallisuuspuute olisi ollut poistettavissa paremmalla tuotesuunnittelulla. Tuotevas- tuu voisi silti perustua valmistus- tai informaatiovirheeseen. 170 Kuitenkin ehdotetun Restatementin kommentti d:n mukaan vastuu syntyisi, vaikkei tuotetta olisi voitu suunnitella vaihtoehtoisella turvallisemmalla tavalla, jos tuote on riskiltään sellai- nen, ettei kukaan riskistä täysin tietoinen normaalijärkevä aikuinen sitä käyttäisi. Tõken mukaan kommentti d merkitsee, että kategorinen vastuu hyväksyttäi- siin sittenkin rajoitettujen tuotteiden osalta. 171 Tõken mukaan kommentti d:n taus- talla oleva ajatus on paikannettavissa vain yhteen ainoaan oikeustapauksen alaviit- teeseen. Ratkaisussa Wilson v. Piper Aircraft Co. 172 pienlentokoneen maahansyök- syssä kuolleiden kahden matkustajan omaiset vaativat korvausta, koska koneessa ollut vapaasti hengittävä kaasutinmoottori, jonka sammuminen lennon aikana aihe- utti onnettomuuden, olisi ollut korvattavissa ruiskutusmoottorilla. Oregonin kor- kein oikeus katsoi, ettei kantajien esittämä näyttö riittänyt osoittamaan, että ruisku- tusmoottori olisi ollut teknisesti ja käytännöllisesti järkevä vaihtoehto vapaasti hengittävälle kaasutinmoottorille. Oikeus kuitenkin pehmensi kantaansa kuuluisas- sa alaviitteessään: “The court’s task is to weigh the factors bearing on the utility and the magnitude of risk and to determine whether, on balance, the case is a proper one for submission to the jury. – – there may be cases in which the jury would be permitted to hold the defendant liable on account of a dangerous design feature even though no safer design was feasible (or there was no evidence of a safer practicable alternative). If, for example, the danger was relatively severe and the product had only limited utility, the court might properly conclude that the jury could find that a reasonable 85 173 Wilson-tapauksen viidennessä alaviitteessä kuvattua oikeusohjetta viljeltiin sittemmin muun muassa tapauksissa Armentraut v. FMC Co., 842 P.2d 175 (Colo. 1992), ja Kallio v. Ford Mo- tor Co., 407 N.W.2d 92 (Minn. 1987). 174 Grossman 1995 s. 401. 175 Suomessa todennäköisesti katsottaisiin, ettei esimerkiksi pienikokoinen ja tehokas Jatimatic- konepistooli, jonka piippu ja tulikoneisto ovat aseen runkoon nähden hieman nousevassa kul- massa rekyylittömän “suolauksen” mahdollistamiseksi, olisi turvallisuudeltaan puutteellinen, vaikka ase soveltuu lähinnä käteväksi aseistukseksi liikkuviin ajoneuvoihin, väkijoukkoon koh- distuviin terrori-iskuihin tai henkilösuojaukseen sotatoimialueilla. 176 Dreier 1987 s. 517. 177 26 Cal.3d 588–, 607 P.2d 924–, 163 Cal. Rptr. 132–, muutoksenhaku hylätty Yhdysvaltain korkeimmassa oikeudessa 449 U.S. 912 (1980). 178 40 Cal 3d 672–, 710 P.2d 247–, 221 Cal. Rptr 447– (1985). manufacturer would not have introduced such a product into the stream of commer- ce.” 173 Argumentointi kategorisen vastuun puolesta on Yhdysvaltain oikeuskäytännössä hylätty kelvottomana myös erikoisvaarallisten tuotteiden osalta. Grossmanin 174 mu- kaan vasta-argumentteina on käytetty etenkin sitä, että erikoisvaarallinen toimin- taan voi osallistua vain tuotteen käyttäjä, ei sen valmistaja. Suomessa tuotevastuu- kanteet käsiaseiden valmistajia vastaan kaatuisivat ilmeisesti jo syy-yhteyteen: Va- hinkoa ei aiheuta ase vaan henkilö, joka vetää liipaisimesta. Ase voi kyllä olla tur- vallisuudeltaan puutteellinen valmistus- tai suunnitteluvirheen vuoksi. Esimerkki- nä tästä voidaan mainita kuluttajaviraston vuonna 2000 myyntikieltoon asettama Lion Brand -ilmakivääri, joka laukaisumekanisminsa liikaherkkyyden vuoksi oli turvallisuudeltaan puutteellinen. 175 Markkinaosuusvastuun ajatus on, että jokainen tuotteen valmistaja on vas- tuussa sattuneesta vahingosta omanmarkkinaosuutensa mukaisessa suhteessa. Vas- tuun syntyminen ei edellytä, että vahinkoa kärsinyt kykenee osoittamaan jonkun tietyn markkinoilla toimivan valmistajan tuotteen olevan vahingon syynä. 176 Drei- erin mukaan markkinaosuusvastuuta koskeva pilottiratkaisu on kalifornialainen Sindell v. Abbott Laboratories. 177 Ratkaisussa katsottiin, että DES:iä valmistanutta Abbott Laboratories’a oli pidettävä vastuussa vahingosta markkinaosuuttaan vas- taavaan määrään asti, ellei se kykene osoittamaan, ettei se ole voinut valmistaa va- hinkoa aiheuttanutta tuotetta. Ratkaisu kohtasi sittemmin voimakasta kritiikkiä Yhdysvaltalaisessa oikeuskirjallisuudessa, ja Kalifornian korkein oikeus joutuikin modifioimaan sitä ratkaisussaan Murphy v. E.R. Squibb & Sons, Inc. 178 Murphy- tapauksessa katsottiin, ettei noin 10 prosentin suuruinen osuus DES:in markkinois- 86 ta ollut riittävä laukaisemaan markkinaosuuteen perustuvaa vastuuta ja että vastaa- jan on edustettava merkittävää osaa tuotteen markkinoinnista, ennen kuin näyttö- taakkaa kääntyy. Markkinaosuusvastuu on peruslogiikaltaan yhdenmukainen kate- gorisen vastuun kanssa. b Kategorisen vastuun perusteiden analysointia riskienhallinnan kannal- ta Kategorisen vastuun rekvisiitassa on syytä käsitellä tarkemmin niitä vaikutuksia, joita konstruktion hyväksymisestä seuraisi valmistajien strategiseen käyttäytymi- seen. Myös argumenttia, jonka mukaan kysymys tiettyjen tuotteiden karsimisesta markkinoilta ei kuulu tuomioistuimille, on syytä tarkastella hieman kriittisemmin lääkelaitteisiin, lääkkeisiin ja tupakkaan liittyvien esimerkkien valossa. Pohdiske- lulla on merkitystä selvitettäessä tuotevastuun perustetta koskevaa keskustelua ris- kienhallinnan näkökulmasta. Argumentit kategorista vastuuta vastaan voidaan siis jakaa karkeasti kah- teen ryhmään. Kategorinen vastuu ei ensinnäkään sovi ajatukseen siitä, että tuote- vastuun on perustuttava tuotteen puutteelliseen turvallisuuteen. Toisaalta voidaan kyseenalaistaa, onko oikeuslaitos oikea paikka sen arvioimiseen, onko jokin tuote- ryhmä karsittava kokonaan markkinoilta. Molempia vasta-argumentteja on kuiten- kin aihetta hieman syventää, ennen kuin niiden hyväksyttävyydestä voidaan päästä lopullisesti selville. Argumentti, jonka mukaan tuotetta huolellisesti käyttävät joutuisivat mak- samaan huolimattomasti tuotetta käyttävien aiheuttamia vahinkoja korkeampina tuotteen hintoina, ei erota kategorisesti määräytyvää vastuuta muusta ankarasta vastuusta. Se, että korkeammalla huolellisuustasolla operoivat joutuvat subventoi- maan matalammalla huolellisuustasolla toimivia, toteutuu aina, kun oikeus saada vahingonkorvausta ei riipu tuotteen käyttäjän huolimattomuudesta. Sowlen mukaan puhdas kategorinen vastuu ei johda optimaaliseen vahin- kokustannusten vähenemiseen. Vaikka kategoriselle vastuulle rakentuvan järjestel- män hallinnointikustannukset ovatkin alhaiset ja vahinkoriskin pulverisointi il- meistä, se joko tuottaisi liikaa kustannuksia vältettävissä olevista vahingoista tai 87 179 Sowle 1991 s. 81. Sowle tiivistää: “No defences exist that would make (enterprise) liability workable as an effective cost-reduction system, nor can a system use a cheapest cost-avoider standard to support the conclusion that such a system would be efficient.” 180 En lähde kehittelemään analyysiä pidemmälle erottelemalla tosistaan sekventiaalinen ja simul- taaninen strateginen päätöksenteko ja arvioimalla kollusiivisella kartellikäyttäytymisellä saavu- tettavien etujen vaikutusta strategiseen päätöksentekoon. Esimerkkejä pitkällä aikavälillä pysy- vistä kartelleista on joka tapauksessa hyvin vähän. ainakin ylisuuret vahinkojen torjuntakustannukset. 179 Sowle perustelee kantaansa sillä, ettei kategorinen vastuu kannusta tuotteen valmistajia suunnittelemaan tuot- teitaan turvallisemmiksi silloinkaan, kun se olisi suhteellisen alhaisten kustannus- ten vuoksi puolustettavissa. Hänen käsitystään voidaan kuitenkin kritisoida, koska vahingonkorvausvelvollisuus on vältettävissä ainoastaan sillä, ettei tuote aiheuta vahinkoa. Valmistajalla ei ole käytännössä muuta keinoa varmistua siitä, ettei tuote aiheuta vahinkoa, kuin suunnitella se niin turvalliseksi kuin mahdollista tai äärita- pauksessa vetää se markkinoilta. Kannustinongelma nouseekin kategorisessa vastuussa keskeiseksi. Ajatel- laan kahta samaan tuotekategoriaan kuuluvaa tuotetta, esimerkiksi ehkäisyvalmis- teita, valmistavaa yritystä ja niiden strategista käyttäytymistä täydellisen kilpailun markkinoilla. Kummallakaan yrityksellä ei ole kilpailullisista syistä kannustimia suunnitella tuotettaan turvallisemmaksi kuin kilpailijalla on. Tämä johtuu siitä, että muiden kustannusten ollessa annettuja hintakilpailukyvyn parantaminen – ja siten oman tuotteen menekin ylläpitämisen – edellyttää turvallisuuskustannusten leik- kaamista enemmän kuin kilpailijalla. täydellisen kilpailun markkinoilla pienelläkin hinnanalennuksella saadaan periaatteessa koko markkina haltuun. Tästä kehittyy talousteorian perusteella hintoja alentava noidankehä, jossa kaikkien markkinoilla operoivien valmistajien on pakko alentaa tuotteensa hintaa kannattavuusrajaansa asti ja, jos jokin kilpailijoista pystyy tarjoamaan vielä tätäkin alemmalla hinnalla, poistua markkinoilta. 180 Tämän strategisen käyttäytymisen seurauksena kaikki sa- maan ryhmään kuuluvat tuotteet valmistetaan lopulta alhaisimmalla mahdollisella turvallisuusstandardilla. Tuotteet jäävät mutta turvallisuus karsiutuu. Strategisten näkökohtien lisäksi huomiota voidaan kiinnittää myös katego- risesta vastuusta tuomioistuimissa päättämiseen liittyviin käytännön ongelmiin. Tuomareiden heikko tuntemus yhteiskuntatieteellisestä analysointivälineistöstä, tarvittavan tilastoaineiston puute ja itse tuotekategorian täsmällinen rajaaminen saattavat aiheuttaa ongelmia. Esimerkiksi edellä selostetussa O’Brien-ratkaisussa tuomari Schreiber totesi eriävässä mielipiteessään enemmistön päätyneen kategori- 88 181 Tältä osin kritiikki on samaa, mitä jo alustavasti tuotiin esille kuluttajavalituslautakunnan rat- kaisua 98/36/1861 edellä selostettaessa. 182 Bogus 1995 s. 73. 183 Bogus 1995 s. 73–74 ja siellä mainitut lähteet. Tupakan osalta aiheesta on Suomessa käyty tu- pakkajutun yhteydessä riittävän laaja keskustelu, jota ei ole tässä tarpeen laajentaa. seen vastuuseen ilman, että sillä olisi ollut käytettävissään tarvittavaa tietoa siitä, kuinka yleinen mainittu uima-allastyyppi on, kuinka moni perhe ylipäätänsä käyt- tää uima-altaita kesäisin, kuinka paljon onnettomuuksia altailla todellisuudessa sattuu uimakauden aikana ja kuinka moni vahinko todellisuudessa aiheutuu juuri sukeltamisesta altaaseen. 181 Toisaalta ajatus siitä, että tuotevalvontaviranomaiset pystyvät tehokkaasti karsimaan vaaralliset tuotteet markkinoilta, lienee parhaasta päästä teoreettinen. Eräs keskeinen syy siihen, että vaarallisia tuotteita pääsee “seulan” lävitse, on Bo- gusin mukaan se, että tuotteen valmistajat ja markkinoijat salaavat tietoisesti tuote- valvontaviranomaisilta (ja luonnollisesti myös kuluttajilta) tuotteen ominaisuuksia koskevaa tietoa. 182 Bogus mainitsee esimerkkeinä tällaisista tuotteista asbestin, Dalkon Shield -kierukan, PCB:n, kolesterolilääke MER/92:n, sydänkatetrit ja jo- honkin mittaan asti tupakan 183 : A.H. Robbins -yhtiö markkinoi 4,5 miljoonaa kappaletta Dalkon Shield -kierukoita tietoisena siitä, että kierukoiden turvallisuudesta julkaistut tutkimustulokset olivat vääriä ja että naiset, jotka käyttivät Dalkon Shieldiä, olivat vakavassa varassa saada mahdollisesti hedelmättömyyttä ja kuolemanvaaraa aiheuttavan taudin (pelvic in- flammatory disease PID). Yhtiön johto valehteli FDA:lle kierukan turvallisuudesta ja määräsi yhtiön tutkimusasiakirjoja tuhottavaksi. Yhtiön oman arvion mukaan noin 90.000 naista vammautui kierukasta. Samaan aikaan yhtiön vuotuiset voitot Dalkon Shieldistä olivat yli 50 miljoonaa dollaria. Vuoden 1985 elokuuhun men- nessä yhtiötä vastaan oli nostanut kanteen jo yli 15.000 naista ja se oli vastuuva- kuutusyhtiöineen joutunut maksamaan korvauksia 530 miljoonaa dollaria. Monsanto -yhtiö, joka oli Yhdysvalloissa ainoa PCB:n valmistaja, tiesi jo vuodesta 1936 lähtien, että PCB aiheuttaa vakavia maksavaurioita. Vuodesta 1965 lähtien se tiesi, että PCB on potentiaalinen karsinogeeni, vuodesta 1969 lähtien, että aine myrkyttää ravintoketjua Yhdysvalloissa, Kanadassa ja osissa Eurooppaa, ja vii- meistään vuodesta 1971 lähtien, että aine aiheuttaa eliöstössä lisääntymishäiriöitä ja mutaatioita. Yhtiö teki kaikkensa salatakseen tiedot valvontaviranomaisilta. Yksi 89 184 On epäilty, että Dow Corning -yhtiö olisi lopettanut sisäisen tutkimuksensa, jossa paljastui, että silikoniproteesit ovat biologisesti aktiiveja ja saattavat aiheuttaa häiriöitä immuunijärjestel- mään. Yhtiö on myöntänyt, että osa sen tutkimusasiakirjoista on väärennettyjä. Ks. Bogus 1995 s. 75 ja siellä mainitut lähteet. 185 On väitetty, että Upjohn -yhtiö salasi Halcionia koskevaa tietoa FDA:lta. Ks. Bogus 1995 s. 75 ja siellä mainitut lähteet. 186 Bogus 1995 s. 75 av. 395. sen johtajista jäi kiinni väärien tietojen antamisesta EPA:lle ja FDA:lle. General Electric ja Westinghouse -yhtiöt, jotka jatkojalostivat PCB:tä, tiesivät aineen vaarallisuudesta mutta salasivat tietonsa valvontaviranomaisilta. Saadakseen FDA:n hyväksynnän kolesterolilääkkeelleen, Richardson-Merrell - yhtiö antoi toistuvasti väärennettyjä tutkimustietoja FDA:lle ja muille tutkimuslai- toksille. Kun lääkkeen markkinoinnin aloittamisen jälkeen myöhemmin selvisi, että aine saattaa aiheuttaa vakavan silmäsairauden, yhtiö järjesti massiivisen kampanjan harhauttaakseen hallintoviranomaisia ja lainsäätäjää. C.R. Bard Inc. salasi FDA:lta, että sen valmistamat sydänkatetrit, joita käytettiin tukkeutuneiden valtimoiden avaamiseen, ajoittain rikkoutuivat leikkausten yh- teydessä. Yhtiö suunnitteli uuden katetrin ja vaihtoi sen salaa vanhan tilalle, ilman FDA:n hyväksyntää. Ennen kiinni jäämistään yhtiö oli ennättänyt valmistaa noin 22.000 katetria, jotka myytiin lääkäreille, jotka eivät olleet tietoisia siitä, etteivät laitteet olleet hyväksyttyjä. New York Times -lehden saamien Brown & Williamson -yhtiön sisäisten asiakirjo- jen mukaan yhtiön johto tiesi omien tutkimustensa perusteella viimeistään kesä- kuusta 1963 lähtien, että tupakka altistaa keuhkosyövälle ja sydänsairauksille ja että nikotiini aiheuttaa riippuvuutta, mutta teki kaikkensa salatakseen tiedot erityi- sesti Surgeon Generalilta. Tuoreimmat ongelmat liittyvät silikonirintoihin 184 ja Halcion -unilääkkeeseen 185 . Bogusin 186 mukaan valmistajat ovat ilmeisesti olleet kiinnostuneita tuottamaan tut- kimustietoa vain tyydyttääkseen tuotevalvontaviranomaiset, eivät saadakseen to- dellisen kuvan tuotteen turvallisuudesta. Vasta tuotevastuuoikeudenkäynnin yh- teydessä on saatu riittävä selvyys tuotteiden turvallisuudesta. Valmistajien vilpilli- nen menettely on paljastunut lähinnä tuotevastuuoikeudenkäynneissä, ei tuoteval- vonnan seurauksena. 90 187 Henderson – Twerski 1991 Tuotevastuun alan laajentamiseen kategoriseksi voidaan ajautua riski-hyöty -vertailun, “tuotteen erikoisvaarallisuuden” tai markkinaosuusvastuun kaltaisten apukonstruktioiden lisäksi Suomen oikeuden kannalta traditionaalisinkin keinoin. Esimerkiksi Hendersonin ja Twerskin mielestä informaatiovirheeseen perustuvilla kanteilla tupakka- ja alkoholiyhtiöitä vastaan tähdätään vastuun tosiasialliseen laa- jenemiseen kategoriseksi tupakan ja alkoholin osalta. He eivät hyväksy laajennet- tua riski-hyöty analyysiä tuotteen puutteellisen turvallisuuden määrittämisessä, mutta katsovat, että tupakointi aiheuttaa yhteiskunnallisesti valtavan suuria negatii- visia ulkoisvaikutuksia, jotka olisi tavalla tai toisella poistettava. 187 91 188 OLJ 8/1988 s. 87, lakiehdotuksen 7.2 §. III TUOTTEEN KÄYTTÄJIEN TIETOISUUS VAARASTA JA VAARAN SOSIAA- LINEN HYVÄKSYMINEN AVAHINGONKÄRSIJÄN OMA MYÖTÄVAIKUTTAMINEN VAHINKOON TUOTEVASTUUSSA Keskeisen ongelman muodostaa dualistinen asetelma, jossa annetulla informaatiol- la on merkitystä yhtäältä suoraan vastuuperusteen (sen, onko tuotetta ylipäänsä pidettävä turvallisuudeltaan puutteellisena) ja toisaalta korvausvelvollisuuden laa- juuden määrittämiseen. Jos annetun tuoteinformaation voidaan katsoa poistavan jo vastuun perusteen (tuotetta ei ole pidettävä turvallisuudeltaan puutteellisena, koska siihen on liitetty riittävät varoitukset), miksi vastuutahon korvausvelvollisuuden alentamisen (lisä)perusteeksi olisi tarpeen kuljettaa vielä vahingonkärsijän oman myötävaikuttamisen konstruktiokin? Toisaalta, jos annettu informaatio ei ole riittä- vää turvallisuuspuutearvioinnin kannalta ja kun turvallisuuspuutearvioinnissa pide- tään mittapuuna normaalijärkevää kuluttajaa, onko edes mahdollista antaa vahin- gonkärsijän omalle myötävaikutukselle korvausvelvollisuutta alentavaa merkitys- tä? Alustavasti näyttäisi siis siltä, että ratkaistiinpa informaatiovirheeseen perustu- va turvallisuuspuutearviointi kummin päin hyvänsä, oman myötävaikutuksen konstruktiolla ei voi olla korvausvelvollisuuteen mitään vaikutusta. TvastL 8 §:n mukaan lain mukainen korvaus määrätään noudattamalla so- veltuvin osin vahingonkorvauslakia. Tuotevahingon kärsijän omaan myötävaiku- tukseen sovelletaan siis mitä VahL 6:1 :ssa säädetään. Vuoden 1988 tuotevastuula- kiehdotuksen mukaan vain vahingonkärsijän törkeä oma huolimattomuus olisi voi- nut vaikuttaa korvausta vähentävästi. 188 TvastL:iin ei tullut edes tämän suuntaista suositusta. Miksi ei tullut? Ensimmäinen selitys kaavaillun tiukennuksen hylkäämiselle voisi olla se, ettei säädetyllä lailla ole haluttukaan puuttua aikaisemmin vakiintuneeseen, ennen TvastL:a voimassa olleiden säännösten mukaiseen oikeustilaan. Omalle myötävai- kutukselle annettava merkitys olisi jo vakiintunut VahL 6:1 :n soveltamiskäytän- nössä, eikä siitä siksi ole ollut tarpeen säätää TvastL:ssa. Se, mikä merkitys vahin- gonkärsijän omalle myötävaikuttamiselle vahinkoon annetaan, vaikuttaa kuitenkin 92 189 Wilhelmsson – Rudanko 1991 s. 154. Ks. myös Dufwa 1975 s. 96. 190 Wilhelmsson – Rudanko 1991 s. 155. suoraan siihen, kuinka ankaraksi vastuu lopulta muodostuu vahingon aiheuttajalle. TvastL:n keskeisenä tarkoituksena on kuitenkin ollut juuri vastuuperusteiden anka- roittaminen, mihin on päästy säätämällä vastuuperuste objektiiviseksi. Tästä yleis- tavoitteesta huolimatta oman myötävaikutuksen vaikutuksen rajaamista koskeva ehdotus on hylätty. Kuitenkin Wilhelmssonin mukaan omalle myötävaikutukselle ei voida an- taa tuotevahinkotilanteissa samaa merkitystä kuin vahingonkorvausoikeudessa yleensä. 189 Hänen mielestään vaaraan antautumisen konstruktiota ei voida mielek- käästi soveltaa sellaisten tuotteiden normaalikäyttöön, jotka eivät ole olleet niin turvallisia, kuin on ollut (objektiivisesti) aihetta olettaa. Wilhelmsson kirjoittaa lisäksi: “On epäselvää (kursiv. tässä), voidaanko tuotteen normaalikäyttöä pitää tuotevas- tuuta alentavana omana myötävaikutuksena edes siinä tapauksessa, että vahingon- kärsijä tietoisena vahinkoriskistä antautuu “ilman kohtuullista aihetta” vaaraan käyttämällä tuotetta. Vahingonkärsijän tietoisuudelle tuotteen vaarallisuudesta ei nimenomaisen säännöksen puuttuessa voida antaa samaa merkitystä kuin sopimus- oikeudessa, jossa tietoisuus vastapuolen suorituksen virheellisyydestä voi poistaa oikeuden vedota siihen (esimerkiksi KL 20 §). Liioin ei voida soveltaa sopimusoi- keudellisia sääntöjä reklamaatiovelvollisuuden laiminlyönnin vaikutuksesta vastuu- seen. Vahingonkärsijän tietoisuus ja reklamaation laiminlyönti voitaneen tuotevas- tuun kannalta ottaa huomioon vain vahingon rajoittamisvelvollisuutta koskevan yleisen korvausoikeudellisen säännön mukaisesti.” 190 TvastL:n esitöistä oman myötävaikutuksen merkitystä heikentävä ehdotus, jonka Wilhelmsson itse asiassa väittää olleen nyt voimassa olevan oikeuden mukainen, on kuitenkin tarkoituksella poistettu. Informaatiovirheen kannalta vahingon kärsi- jän omalle myötävaikutukselle annettavan merkityksen korostaminen voi olla rat- kaisevan tärkeätä, etenkin määrättyjen järkevien oikeudellisten konstruktioiden (kuten esimerkiksi valistunut välikäsi lääkevalmisteiden osalta) luomiseksi. Se, että omalla myötävaikutuksella on tuotevastuussa ainakin sama merki- tys kuin yleisessä vahingonkorvausoikeudessa, seuraa suoraan KSL 5:21 :n perus- 93 191 HE 360/1992 s. 68. 192 Tätä mieltä on myös Rudanko, joten arvostelu kohdistuu häneenkin. Rudanko kirjoittaa: “– – ostajan sopimussuhde myyjään voi antaa aiheen arvostella hänen omaa myötävaikutustaan va- hinkoon, esimerkiksi tuotteen käyttöohjeisiin ja varoituksiin tutustumisen laiminlyöntiä, eri tavoin kuin ulkopuolisen vahingonkärsijän vastaavaa laiminlyöntiä. Sopimussuhteesta johtuvat lojaliteetti- ja muut velvollisuudet voitaneen myös ottaa mukaan osapuolten välisen suhteen kokonaisarviointiin vahingonkorvauksen sovittelun yhteydessä (VahL 2:1.2)”. Ks. Wilhelms- son – Rudanko 1991 s. 181. teluista: “Yleisistä vahingonkorvausoikeudellisista periaatteista seuraa, että jos os- taja on itse aiheuttanut vahingon tai myötävaikuttanut siihen esimerkiksi laimin- lyömällä noudattaa tavaran mukana annettuja käyttöohjeita, hän voi kokonaan tai osittain menettää oikeuden korvaukseen.” 191 Tämä olisi selvää ilman kirjoitetun lain tukeakin. Ongelmana on se, voiko oma myötävaikutus vaikuttaa jo vastuuperusteen tasolla. Oman myötävaikutuksen roolia korostavaa tulkintaa ei ainakaan horjuta (kuten ei toisaalta vahvistakaan) tapa, jolla Wilhelmsson sitä kritisoi. Wilhelmsson näkee varsin suoraviivaisesti, ettei sopimusoikeudelliseen suhteeseen perustuvia ajattelutapoja saa kuljettaa (ainakaan täydessä laajuudessaan) tuotevastuuseen. 192 Tuotevastuuta on kuitenkin mahdotonta sijoittaa puhtaasti sopimukseen perustu- vaan tai sopimuksen ulkoiseen vastuuseen vahingonkorvausoikeuden kentässä. 5.1.1994 voimaan tulleet muutokset KSL 5:20 ja 21:een, joista Wilhelmssonilla ei liene ollut ennakkotietoa, ovat entisestään hämärtäneet tätä rajaa. KSL 5:20 ja 21 :n mukaan tuotevastuun perusteena on nimenomaan tavaran virhe, johon käsittee- seen perustuvaa päättelyä Wilhelmsson ei tuotevastuuseen hyväksyisi. Joka ta- pauksessa KVL ei ole ratkaisuissaan katsonut tuotteen “turvallisuuspuutteeseen” ja sen “virheeseen” perustuvat arvioinnit yhteneviksi. Wilhelmssonin väite, ettei tuo- tevahingon kärsijän tietoisuudella vaarasta voida (tuotteen normaalikäyttötilanteis- sa) ilman nimenomaista normia antaa samanlaista merkitystä kuin sopimusoikeu- dessa, on harhaanjohtava jo siksikin, että tietoisuus vaarasta vaikuttaa turvallisuus- puutteeseen suoraan TvastL 3 §:n nojalla. TvasL 3 § on nimenomainen tuoteinfor- maatiolle merkitystä antava normi. Pelkästään Wilhelmssonin epäonnistuminen argumentoinnissaan ei vielä merkitse sitä, että oman myötävaikutuksen suurempaa roolia puoltava tulkinta olisi tullut riidattomaksi. Perusteluketjua on jatkettava reaalisten argumenttien tasolle asti. McNicholsin mukaan edut, jotka syntyvät siitä, että tuotevastuujärjestelmä kannustaa kuluttajia käyttämään tuotteita huolellisemmin ja välttämään riskejä, 94 193 McNichols 1994 s. 240. 194 McNichols 1994 s. 241–242. Kirjoittaja siteeraa lähdettä David A. Fischer (1978): Products Liability – Applicability of Comparative Negligence, 43 MO. L. REV. ‘78 s. 431–, jossa tode- taan (s. 433–): “From a policy perspective this is very desirable because the policies of risk spreading and providing plaintiff with an incentive to act carefully can be simultaneously ad- vanced in such a way as to achieve a more equitable distribution of loss. This is because the policy in favor of compensating the victim is impaired only to the extent that he was at fault in not protecting himself. The entire loss is spread among all consumers except for that portion of loss that is attributable to the victim’s misconduct. It is difficult to justify shifting this portion of the loss to society as a whole.” Kyseinen artikkeli ei ollut allekirjoittaneen tarkistettavissa. 195 825 F. Supp., s. 834– (W.D. Tenn. 1993). ylittävät ne mahdollisesti koettavat ideologiset menetykset, joita aiheutuu siitä, että äärimmäisen kuluttajansuojan ja ankaran tuotevastuun periaatteista joudutaan jous- tamaan. 193 Se, että tuotevahingon kärsijän oikeutta korvaukseen alennetaan hänen oman myötävaikutuksensa perusteella, on oikeudenmukaista taloudellisestikin aja- teltuna: Vastuun perusteen objektiivisuuden takia korvaukseen olisivat oikeutettuja periaatteessa kaikki tuotevahingon kärsijät omaan menettelyynsä katsomatta, mutta koska valmistajat vyöryttävät maksamansa korvaukset tuotteen hintoihin, nekin kuluttajat, jotka toimivat huolellisesti, joutuisivat maksamaan välinpitämättömien aiheuttamia vahinkoja. 194 McKinnie v. Lundell Mfg. Co. -tapauksessa 195 olisi valmis yleisperustelu sille, miksi omalla myötävaikutuksella on roolinsa myös tuotevastuussa, myös aja- tellen Suomessa ratkaistavia informaatiovirhejuttuja: “Under a comparative fault system, a plaintiff’s negligence does not preclude reco- very, but merely reduces the manufacturer’s liability. Although strict liability would operate similarly to ordinary negligence as to the reducing effect of a plain- tiff’s conduct, the two theories of liability would remain distinct in that strict liabi- lity actions would not require the plaintiff to prove that the manufacturer breached any duty of care. Unlike traditional contributory negligence, comparative fault would preserve the primary advantage that a plaintiff has in strict liability actions – – imposition of liability against the manufacturer without any showing of the manufacturer’s negligence. Extending comparative fault to strict liability actions would not defeat this policy underlying the strict liability doctrine. In addition, applying comparative fault to strict liability would not eliminate the deterrent effect of strict liability. Although the comparative fault system might yield smaller awards than traditional strict liability, manufacturers would remain liable for pro- ducing defective of unreasonably dangerous products. Incorporating comparative fault principles into products liability actions would also preserve strict liability’s 95 196 McNichols 1994 s. 257. Kirjoittaja siteeraa tapauksia Robertson v. Superior PMI, Inc., 791 F.2d 402– (5th Cir. 1986) (myötävaikutukselle ei annettu merkitystä, kun vahinko oli aiheutu- nut työntekijän suorittaessa vaadittuja jatkuvatoistoisia tehtäviä), Employer’s Nat’l Ins. Co. v. Chaddrick, 826 F.2d 381– (5th Cir. 1987) (omalle myötävaikuttamiselle annettiin merkitystä, koska työntekijä oli vastoin ohjeita matkustanut traktorin konepellillä ja noussut kyydistä astu- malla leikkuuterälle) ja Cotita v. Pharma-Plast, U.S.A., 974 F.2d 598–, (5th Cir. 1992) (sai- raanhoitajan, joka oli saanut tartunnan AIDS-potilaan verestä satutettuaan itseään käytetyllä neulalla, katsottiin vastaavan vahingostaan 30 prosentilla, koska katsottiin olevan aiheellista kannustaa hoitohenkilökuntaa noudattamaan huolellisesti käytettyjen neulojen käsittelystä an- nettuja ohjeita.) 197 462 So. 2d 166– (La. 1985). goal of shifting the risk of defective products to manufacturers without holding manufacturers liable for injuries resulting from plaintiff’s conduct.” Ongelmana on kuitenkin se, kuinka paljon omalle myötävaikutukselle tulee antaa merkitystä tuotevastuussa. McNicholsin mielestä ratkaisu tulee tehdä yksittäista- pauksittain ja niin, ettei omalle myötävaikuttamiselle anneta merkitystä, jos tämä olisi ristiriidassa ankaran vastuun periaatteen kanssa kannustamatta kuitenkaan tuotteen käyttäjiä suurempaan varovaisuuteen. 196 Eräs perustelutapa tälle yksittäis- tapaukselliselle harkinnalle löytyy esimerkiksi tapauksesta Bell v. Jet Wheel Blast, Division of Ervin Industries. 197 Kantajan käsi jäi hänen työpaikallaan kiinni erään teollisuuskoneen liukuhihnan kuljetinketjuun ja vahingoittui. Koneesta puuttui va- hingon estävä turvalaite, mutta koska kysymys oli jatkuvatoistoisesta työstä, omal- le myötävaikutukselle ei annettu merkitystä. Louisianan korkein oikeus toteaa tuo- miossaan: “Pure comparative fault principles would seem to coincide with and further the goals of products liability doctrine in some cases. Where the threat of a reduction in recovery will provide consumers with an incentive to use a product carefully, without exacting an inordinate sacrifice of other interest, comparative principles should be applied for the sake of accident prevention. The recovery of a plaintiff should not be reduced, however, in those type of cases in wich it does not serve realistically to promote careful product use or where it drastically reduces the manu- facturers’ incentive to make a safer product. – – reduction of the plaintiff’s award in this type of case would only tend to defeat the basic goals of strict products lia- bility doctrine by reducing economic incentive for product quality and by forcing the injured individual to underwrite loss himself wich could be more efficiently distributed by the manufacturer through insurance and price adjustments.” 96 Hyvänä esimerkkinä siitä, miten vaikeasti hahmotettava rajanveto suoraan vastuu- perusteen olemassaoloon vaikuttavien ja toisaalta oman myötävaikutuksen konst- ruoivien informaatiotekijöiden välillä saattaa olla, voidaan pitää KVL:n kahvimyl- lyn aiheuttamaa lievää henkilövahinkoa koskenutta täysistuntoratkaisua 96/36/745 (28.4.1997). KVL katsoi, että annetulla varoitusinformaatiolla voi olla oman myötävai- kutuksen konstruoiva vaikutus ainakin tilanteissa, joissa elinkeinonharjoittajalta edellytetään korostunutta huolellisuutta. Kysymys ei ollut suoranaisesti tuotevas- tuusta, kuten tapauksen diaaritiedoista virheellisesti ilmenee. Vahinko ei aiheutu- nut myydystä kahvista vaan sen jauhamiseen myymälässä käytetystä kahvimyllystä. KVL 96/36/745. Ilmoittaja oli jauhanut 12.8.1995 kahvia Vahinkopalvelu Oy:n myymälässä. Jauhamisen aikana kahvimyllyn ulostulosuppilo meni tukkoon. Il- moittajan yritettyä avata tukosta sormellaan tukos nousi ylöspäin ja mylly lähti käyntiin. Käynnistyessään mylly vahingoitti ilmoittajan oikeaa keskisormea. KVL totesi perusteluissaan, että vahingonkorvausoikeudessa vakiintuneen oikeuskäytän- nön mukaan liikehuoneiston haltijalla on korostettu velvollisuus huolehtia liike- huoneistossa asioivien turvallisuudesta. Tässä tapauksessa Vahinkopalvelu Oy:n huolellisuusvelvollisuutta korostaa vielä se, että toisessa yhtiön myymälässä oli aikaisemmin sattunut samanlaisella kahvimyllyllä vastaava lievä tapaturma. KVL:n mukaan korostuneesta huolellisuusvelvollisuudesta seuraa, että jos Vahinkopalvelu Oy näyttää toimineensa riittävän huolellisesti pyrkiessään estämään asiakkaille kahvimyllyn käytön yhteydessä mahdollisesti aiheutuvat tapaturmat, ei sillä ole korvausvelvollisuutta ilmoittajaa kohtaan. Vahinkopalvelu Oy oli kiinnittänyt kah- vimyllyjen kohdalle selkeät varoituskyltit, joissa oli nimenomaan varoitettu asiakas- ta työntämästä sormia kahvimyllyn ulostulosuppiloon. KVL katsoi, ettei selkeidenkään varoituskylttien kiinnittäminen ollut sinän- sä riittävä toimenpide huolellisuusvelvollisuuden täyttämiseksi, koska Vahinkopal- velu Oy oli voinut ottaa huomioon, että asiakkaat saattavat kylteistä huolimatta työntää sormensa myllyn teriin esimerkiksi ajattelemattomuuttaan tai ymmärtämät- tömyyttään. Yhtiön olisi pitänyt siksi huolehtia siitä, ettei sormien työntäminen teriin olisi käytännössä ollut mahdollista esimerkiksi asentamalla ulostulosuppiloon työsuojelutarkastajan kertomuksessaan 29.8.1995 mainitsema jatko-osa (joka il- moittajan mukaan olisi maksanut vain 200 markkaa). KVL kuitenkin katsoi, että ilmoittajan jo vakuutusyhtiöltä saama 50 pro- sentin korvaus oli riittävä, koska asiakkaalta voidaan ensinnäkin edellyttää varovai- 97 suutta sellaisen koneen käytössä, joka saattaa aiheuttaa vahingon sen käyttäjälle. Toiseksi, KVL:aan toimitetuista valokuvista ilmenee varoituskylttien olleen sel- keästi havaittavissa koneen yhteydessä. Ilmoittajan olisi siten tullut perehtyä lait- teen käyttöohjeisiin ennen käytön aloittamista. Täysistunnon perusteluista voitaneen tehdä ainakin kaksi tulkintaa. Niistä ilmenee ensinnäkin tuottamusta koskevan näyttötaakan kääntymisen lisäksi se, ettei sel- keinkään mahdollinen varoitus voi poistaa korvausvelvollisuuden perustetta, jos turvallisuuspuute on poistettavissa asentamalla (vähäisin kustannuksin) tuotteeseen turvallisuuspuutteen poistava turvalaite. Jos annetulla informaatiolla ei ole vastuun perustetta poistavaa vaikutusta korostuneen huolellisuusvelvollisuuden alueella, sillä tuskin on sitä myöskään ankaran tuotevastuun (huolellisuusvelvollisuuden) alueella. Toiseksi, annettu informaatio kuitenkin vaikuttaa, enemmän tai vähemmän, vahingonkärsijän oman myötävaikutuksen kautta, vaikka vastuun peruste sinänsä olisikin olemassa. Ratkaisun lopputulokseen ei oltu päädytty kuitenkaan aivan yk- siselitteisesti. Asian ensiksi ratkaisseen VII jaoston mielestä annetut käyttöohjeet olivat riittäviä korostetun huolellisuusvelvollisuuden täyttämiseksi ja ilmoittajan olisi tullut perehtyä niihin ennen käytön aloittamista (tai jos ne puuttuivat, jopa pidättyä laitteen käytöstä). Jaoston mielestä ilmoittaja oli itse aiheuttanut vahingon laiminlyömällä tutustua kahvimyllyn käyttöoheisiin. Koska Vahinkopalvelu Oy oli lisäksi näyttänyt toimineensa riittävällä huolellisuudella pyrkiessään ennalta var- mistaman asiakkaiden turvallisuuden, se ei ole vahingosta korvausvelvollinen. Jaosto siis katsoi, että tehokkaat varoitukset olivat poistaneet vastuun perusteen (turvallisuuspuutteen) kokonaan ja että ilmoittaja oli itse aiheuttanut vahingon. Tarkka perehtyminen jutun asiakirjoihin paljastaa kuitenkin erityisesti il- moittajasta itsestään piirteitä, joista tietoisen ei ole välttämättä helppo hyväksyä KVL:n täysistunnon ratkaisua. Ilmoittaja oli valittanut vakuutusyhtiön korvauspää- töksestä vakuutuslautakuntaan ja saanut kielteisen lausunnon. Vakuutuslautakunta oli todennut yksimielisesti muun muassa seuraavaa: “Vakuutusyhtiö on toimittanut lautakunnalle valokuvia kyseisistä kahvimyllyistä ja niiden ympäristöstä. Tultaessa nurkkaukseen, jossa kahvimyllyt ovat, seinällä on iso lappu, johon on punaisella, isokokoisella tekstillä kirjoitettu: “Huomio kahvin 98 198 Ilmoittaja oli työtön, mutta vaati ansionmenetyksistä yhteensä yli 30 000 markan korvauksia. Ilmoittaja uskoi, ettei hän ole tapaturma-altis, koska hän on varjeltunut tapaturmilta yhtä kertaa lukuun ottamatta. Hän myös väitti vakuutuslautakunnalle, että seinällä oli noin 20 kappaletta saman kokoisia ja värisiä tauluja kertomassa hinta- yms. tietoja. jauhajat! Älkää laittako sormia kahvimyllyn ulostulosuppiloon.” Kahvimyllyjen takana seinällä on asiakkaan pään korkeudella A4-kokoinen lappu, jossa on sama teksti. Lisäksi samalla seinällä on hieman ylempänä iso lappu, jossa on punaisella isokokoisella tekstillä sama varoitus.” Vakuutuslautakunnan ratkaisusuositus oli ilmoittajalle ehdottoman kielteinen: “Lautakunta katsoo, että vakuutuksenottaja (Vahinkopalvelu Oy) on tehokkaasti varoittanut asiakkaita kahvimyllyn käyttöön liittyvistä vaaroista. Myymälä ei ole vahingonkorvausvastuussa siitä, että asiakas ei lue varoituksia. – – Lautakunta katsoo, että vakuutuksenottaja ei ole korvausvastuussa lausunnonpyytäjälle aiheu- tuneesta henkilövahingosta.” Ilmoittaja oli liittänyt KVL:lle osoittamaansa valitukseen vakuutuslautakunnan ne- lisivuisesta lausunnosta vain sivut 2–3 ja toimitti KVL:n nimenomaisesta lisäselvi- tyspyynnöstä huolimatta lisäksi vain sivun 1, vaikka varsinainen lausunto-osa oli sivulla 4. Ilmoittajan vaatimukset olivat “amerikkalaisia”, hänen kertomuksensa varoituskilpien lukumääristä, koosta ja sisällöistä ei vastannut totuutta, ja hänellä oli vahva usko erehtymättömyyteensä. 198 Näissäkin olosuhteissa KVL:n täysistunto katsoi, vastoin vakuutuslautakunnan kantaa, että korvausvelvollisuuden peruste oli olemassa. KVL:n ratkaisun ennakkotapausarvo lienee siten varsin epäselvä. KVL:n ratkaisua voidaan joka tapauksessa kritisoida siitä, ettei oikeastaan kaikkein olen- naisinta oikeuskysymystä – vastuun perusteen ja oman myötävaikutuksen roolin erottamista toisistaan – perusteltu avoimesti. Ratkaisu on siten olennaisessa koh- dassa turhan vähäsanainen. McKinnie- ja Bell v. Jet Wheel -tapauksissa käytetty argumentointi olisi täyttänyt tämän laadullisen vajauksen. Argumentaatiota syvennettiinkin jutussa KVL 98/38/1274 (31.5.1999), jos- sa oli kysymys luumunkiven aiheuttamasta hammasvauriosta. Vuonna 1922 synty- nyt vanha rouva oli syödessään Keskon maahantuomia Pirkka kivettömiä luumuja katkaissut hampaansa luumussa olleen kiven vuoksi. Kivi oli tallessa, samoin luu- mupakkaus. Korvausvelvollisuutta harkittaessa ei lausuttu mitään vahingonkärsijän 99 199 Tai ainakin kansanterveydellisiä ongelmia. omasta myötävaikutuksesta vahinkoon, mikä onkin luontevaa, koska omalla myö- tävaikutuksella ole loogista sijaa tilanteessa, jossa sen perusteeksi otettava tietoi- suus vaarasta on jo kertaalleen otettu huomioon arvioitaessa vastuun perustetta eli sitä, onko tuote turvallisuudeltaan puutteellinen. BSYSTEEMIVAHINKO 1 Systeemivahingon ja -virheen käsitteet Tuotteen käyttäjien oman vaarasta tietoisuuden ja riskikäyttäytymisen merkityksen arviointi käy kahta vaikeammaksi siirryttäessä individuaalitasolta yleiselle tasolle. Tupakkajutun keskeinen kysymys lienee se, voidaanko informaatiovirheeseen vedota itsenäisenä vastuuperusteena lainkaan tilanteessa, jossa vahinkoa voidaan pitää systeemiluonteisena. Tuotteen käyttäjien oma myötävaikutus vahinkoonsa väitetään voitavan konstruoida jo kollektiivisella tasolla: Koska käyttäjillä oli (tai piti ajattelun perustana olevan logiikan mukaan olla) yleisellä tasolla tieto tuottee- seen liittyvästä vaarasta tai haitasta ja koska heidän kaiken lisäksi pitää katsoa “hy- väksyneen” ennalta mahdolliset vahingot, ei valmistaja ole korvausvelvollinen. Tietoisuus tuotteen käyttämiseen liittyvästä vahinkoriskistä ja sen hyväksyntä pois- taisivat siis vastuun perusteen. Puhutaan vahingon systeemiluonteesta (systeemiva- hinko) tai vahingon aiheuttaneen tuotteen tai tuotteesta annetun informaation vir- heellisyyden systeemiluonteesta (systeemivirhe). Systeemivirhe voidaan yrittää määritellä myös hieman yleisemmällä, infor- maatiosta riippumattomalla tavalla. Saatetaan ajatella, että tupakka ja alkoholi ovat esimerkkejä jokapäiväiseen elämäämme kuuluvista luonnollisista ainesosista. Ne aiheuttavat tietyllä todennäköisyydellä vahinkoja 199 ja, jos pelkkää tilastollista syy- yhteyttä pidetään riittävänä mittapuuna, ne ovat myös turvallisuudeltaan puutteelli- sia. Koska tupakka ja alkoholi kuitenkin ovat olennaisia osia sosiaalista ympäristö- ämme, ei niiden valmistajia voida panna vastuuseen syntyneistä vahingoista. Kui- tenkin esimerkiksi junalla matkustaminen kuuluu myös tavanomaiseen sosiaaliseen ympäristöömme, mikä ei ole kuitenkaan estänyt säätämästä rautatienpitäjälle anka- raa vastuuta junaliikenteessä aiheutuvista vahingoista (L rautatienkäytöstä johtuvan 100 200 Ellei sitten ajatella asiaa (junan matkustajan kannalta) niin päin, että rautatienpitäjän ankarasta vastuusta on ollut tarpeen säätää nimenuomaisesti laissa osittain juuri siksi, että ainakaan anka- raa vastuuta ei junamatkailun sosiaalisen luonteen vuoksi voitaisi perustaa ilman nimenomaista normia. 201 HE 119/1989 s. 28. 202 KM 19/1978 s. 2. vahingon vastuusta 1 ja 4 §). Systeemivirhekonstruktio tuntuu ontuvan jo määritel- mällisellä tasolla. 200 2 Systeemivahinkokonstruktio voimassa olevan oikeuden mukaan a TvastL:n esityöt ja suomalainen oikeuskirjallisuus Systeemivirhekonstruktiota ei mainita missään laissa suoraan. Tuotevastuulain esitöissä se kuitenkin esiintyy: Hallituksen esityksessä tuotevastuulaiksi todetaan: “Niin ikään tupakan kohdalla voidaan lähteä siitä, että tuotetta käyttävän voidaan katsoa olevan tietoinen niistä yleisesti tunnetuista vaaroista, joita varmuudella tai suurella todennäköisyydellä liittyy tupakan käyttöön. Asettamalla korvausvelvollisuuden edellytykseksi sen, ettei tuote ole sitä liikkeelle laskettaessa ollut niin turvallinen kuin kohtuudella on ollut aihetta odottaa, ei korvausvelvollisuutta tuotevastuulain nojalla synny tällais- ten tunnettujen vaarojen aiheuttamista vahingoista. Mahdotonta sitä vastoin ei ole, että ehdotetun lain mukainen vastuu syntyy, jos esimerkiksi osoittautuu, että tupak- katuotteista aiheutuu tähän asti tuntemattomia vahinkoja.” 201 Edellä oleva oikeudellinen konstruktio nimettiin systeemivirheeksi jo vuo- den 1978 tuotevastuulakikomitean mietinnössä: “Jos tuotteen käyttäminen siitä huolimatta yleisesti hyväksytään, että sen käyttämisestä osataan odottaa syntyvän vahinkoa (esim. alkoholi, tupakka), puhutaan systeemivirheestä (kursiv. tässä) tai hyväksytystä virheellisyydestä.” 202 Systeemivirhekonstruktio on siis määritelty varsin yksiselitteisesti TvastL:n esi- töissä. Koska konstruktio näin perustuu vahvasti velvoittavaan oikeuslähteeseen, olisi sen hylkäämisperusteetkin johdettava vähintään vahvasti velvoittavien oikeus- lähteiden tasolta. Riippumatta siitä, pidetäänkö systeemivirheen käsitettä teoreetti- 101 203 Hemmo 1991 s. 351–352. 204 Wilhelmsson 1989b s. 11. 205 Aurejärvi 1992b s. 9. 206 Wilhelmsson – Rudanko 1991 s. 98–99. selta perusteeltaan hyväksyttävänä, se joudutaan kuitenkin ainakin tupakan (ja al- koholin) osalta hyväksymään osaksi Suomen vahingonkorvausoikeutta. Vaikka systeemivahinkokonstruktion perusteet ovat suoraan TvastL:n esi- töissä, Hemmo ja Wilhelmsson ovat arvostelleet systeemivirhekonstruktiota puol- tavia kannanottoja obiter dictum -luonteisiksi ja laadultaan vajavaisiksi. Hemmon mielestä systeemivirhettä on yritetty ajaa sisään Suomen oikeusjärjestykseen tukeu- tuen vain muutamiin “obiter dictum -tyyppisiin, skandinaavisessa oikeustieteessä (kursiv. MS) kirjasta toiseen kulkeneisiin parin rivin perustelemattomiin huomau- tuksiin.” 203 Wilhelmsson on samaa mieltä: “Puhe systeemivirheistä ei siis Suomes- sa eikä muissakaan pohjoismaissa ole sillä tavoin yleisesti hyväksyttyä ja tarkasti analysoitua, että se tarjoaisi selvän pohjan (esillä olevan tapauksen) arvioinnil- le”. 204 Edelleen Aurejärvi on todennut, että “vahingon aiheuttaa tuote (savuke) eikä sen käyttäminen (“tupakointi”)” ja että “tuotevastuu on elinkeinonharjoittajan vas- tuuta tuotteen liikkeelle laskemisesta eikä kuluttajan vastuuta tuotteen käyttämises- tä: savukevahinkoja koskeva tuotevastuu on siten tupakkayhtiöiden vastuuta sa- vukkeiden liikkeelle laskemisesta eikä tupakoitsijan vastuuta tupakoinnista.” 205 Wilhelmsson ei ole muuttanut kantaansa TvastL:n voimaan tultuakaan, vaikka onkin nähtävästi paremman argumentin puuttuessa ja vastoin lain esitöitä vetäytynyt spekuloimaan TvastL 3 §:stä ilmenevän turvallisuuspuutteen määritel- män kattavan myös “systeemiluonteiset tuotteet”. Hänen mielestään systeemivir- heen käsite on turha Suomen oikeudessa, “koska ongelmia, joita käsite pyrkii ku- vaamaan, on ratkaistava TvastL 3 §:n ilmaisua “niin turvallinen kuin on ollut aihet- ta olettaa” soveltamalla”. 206 Kappaleissa 4 ja 5 palataan tarkemmin siihen, mikä oikeuslähdeopillinen merkitys toisen lakivaliokunnan “tupakkalausunnolla” hallituksen esityksestä tuo- tevastuulaiksi, johon Wilhelmsson perusteluna kannalleen viittaa, on systeemivir- hekonstruktion voimassaoloon. Mainittakoon kuitenkin alustavasti, ettei konstruk- tion tueksi ole vielä löydettävissä yhtään KKO:n prejudikaattiratkaisua, minkä li- säksi se sopii huonosti – edellä kategorisen vastuun osalta esitetyin perustein – Suomen oikeuteen. 102 207 Suurin osa seuraavista sitaateista on koottuna Dahlin tupakkalausuntoon 2.12.1991 s. 20–24. 208 Dufwa 1975 s. 32. 209 Hellner 1985 s. 181. 210 Karlgren 1971 s. 112. 211 Lindmark 1988 s. 109. 212 Dahl 1991 s. 11–13. b Ruotsin lainvalmisteluaineisto ja pohjoismainen oikeuskirjallisuus Systeemivahingon käsite on siis haluttu torjua Suomessa ennen muuta sillä perus- teella, ettei sitä olisi perusteltu riittävän laadukkaasti. Systeemivirhekonstruktiota puoltavien puheenvuorojen määrä ainakin on pohjoismaisessa oikeuskirjallisuu- dessa varsin laaja. Etenkin tupakkavahinkoja ja alkoholihaittoja on tavattu pitää malliesimerkkeinä systeemiluonteisuutensa vuoksi korvaamatta jäävistä vahingois- ta (haitoista). 207 Dufwan mukaan “sedan produktion och försäljning av cigaretter fortsatt, trots den numera kända risken för (sådan) cancer, har skadan emellertid övergått till att bli en följd av vad (nedan) kallas systemfel” 208 Myöskään Hellnerin mielestä tupakkavahingot eivät tule Ruotsin oikeuden mukaan korvattaviksi. 209 Karlgren pitää kysymystä itsestäänselvänä: “Av hänsyn till värdet av den allmänna han- dlingsfriheten i samhället måste i viss utsträckning även skadliga produkter tolere- ras. Man behöver endast tänka på sådana allmänt gouterade njutningsmedel som alkohol och tobak för att inse detta.” 210 Lindmark on samoilla linjoilla: tuotevas- tuuta ei synny systeemivahingoista, jotka aiheuttaa tuotteen sellainen riskiominai- suus, josta sekä elinkeinonharjoittaja että kuluttaja ovat tietoisia ja jonka he hyväk- syvät. Esimerkiksi sopivat tupakkavahingot. 211 Dahlkaan ei ole muuttanut selvää kantaansa: systeemivirhekonstruktio on voimassa olevaa oikeutta. 212 Norjalaisen Steen-Olsenin mielestä “begrepet systemfejl – den uundgåelige, men kendte skadesårsag – omfatter flere ret forskellige typer af fejlårsager.” “Det er idag usandsynligt, at domstolene vil pålaegge ansvar for produktfejl, der er al- ment akcepteret, og som rammer de fleste forbrugere af produktet som ved forbrug (kursivoitu tässä) af alkohol og cigaretter. Men det kan ikke udelukkes, at højesteret vil finde markedsføring af nye produkter med tilsvarende egenskaber for uforsvarlig; og for produkter, hvis uundgåelige skadevirkninger blot rammer nogle få uheldige eller saerligt modtagelige forbugere, men hvis nyttevaerdi iøvrigt er så 103 213 Steen-Olsen 1977 s. 216. 214 Gomard 1991 s. 215. 215 SOU 1979:23 s. 32. 216 Ds 1989:79 s. 105–107. betydelig, at de ikke bør forbydes – som eksempelvis p-pillen – kan et objektivt ansvar vaere på sin plads.” 213 Tanskalainen Gomard toteaa: “Det er almindeligt bekent, at brugen af nogle produkter kan have skadelige virkninger, isaer eller måske – i hvert fald efter nog- les mening – kun ved overdreven brug, men at disse produkter desuagtet udbydes i den frie handel. Forbrugerne må selv skønne over, om de laegger mest vaegt på fordele eller ulemper (risikoen). Dette gaelder bl.a. tobak, alkoholholdige drikke, medikamenter af forskellig art. Producenter og forhandlere er ikke ansvarlige for skader, der skyldes realisation af risici af denne art (såkaldte systemskader).” 214 Systeemivirhe (-vahinko) esiintyy itsenäisenä tuotevas- tuu(vapaus)perusteena myös Ruotsin lainvalmisteluaineistossa. Ruotsin tuotevas- tuukomitean mietinnössä 1979:23 viitataan suoraan Dahlin edellä mainittuun sys- teemivirhekäsitykseen, mainiten esimerkkeinä tupakkasairaudet ja alkoholin käy- töstä johtuvat maksasairaudet. 215 Ruotsin oikeusministeriön julkaisussa Produkts- kadelag (Ds 1989:79) viitataan niin ikään Dahliin, mainiten esimerkkeinä paitsi tupakka- ja maksasairaudet myös lääkevalmisteiden tunnetut sivuvaikutukset sekä eräät kemiallisten yhdisteiden aiheuttamat allergiset reaktiot: “Elinkeinonharjoit- taja ei voi kuitenkaan vedota siihen, että vahinkoa ei korvata sen systeemiluonteen vuoksi, jos hän ei ole tiedottanut kuluttajaa asianmukaisesti kaikista riskeistä, joita tuotteen käyttämiseen liittyy, jotta esimerkiksi allergiset henkilöt voisivat välttää tuotetta. Kuluttajan informoimisellakaan ei voi olla vastuusta vapauttavaa vaiku- tusta esimerkiksi silloin, kun kuluttaja ei tiedä olevansa ylipäätään allerginen sille tuotteelle, jonka yleisestä haitallisuudesta allergisille elinkeinonharjoittaja häntä informoi.” 216 104 3 Riski-informaation puutteen ja systeemivahinkokonstruk- tion suhde a Eräitä johdattelevia havaintoja Seuraavassa tutkitaan, vaikuttaako se, että aiheutuvat vahingot on siedettävä siksi, että niitä pidetään sinänsä tarpeelliseen tuotteeseen liittyvänä “välttämättömänä pahana”, tai se, että tuotteen markkinointi ja valmistus on lailla sallittua, jotenkin informaatiovirheen asemaan ja sisältöön. Argumentaatio näyttäisi johtavan kahteen suuntaan. Ensimmäinen perustuu vahvaan moraaliseen lataukseen, joka saa alkun- sa muun ohella tupakan myymisestä lapsille ja vajaamielisille, jotka eivät ymmärrä omaa etuaan eivätkä valvontaviranomaisten terveyskasvatusta. Toinen linja on tuo- tevastuun systematiikan ja tämän tutkimuksen disposition kannalta perustellumpi, mutta “lainsäätäjän tahdon” muodostumisprosessin laatu huomioon ottaen vähem- män vakuuttava. Sen ydinkysymyksenä ovat systeemivahinkokonstruktioon liitty- vät vaikeat rajausongelmat. b Negatiivinen ja positiivinen informaatiovirhe Negatiiviselle informaatiovirheelle ei lähtökohtaisesti voine jäädä kovin suurta itsenäistä roolia systeemivahinkotilanteissa, johtuen systeemivahingon määritel- mästä. Tuotevahinko on siedettävä korvauksetta sillä perusteella, että tuotteen käyttöä pidetään tarkoituksenmukaisena siitä huolimatta, että vahinkoriski on ylei- sesti tiedossa. Kuluttajien lisäinformoiminen ei voi tuoda mitään uutta siihen ylei- seen tietämykseen, jonka perusteella tämä yhteiskunnallinen valinta tehdään. Jos elinkeinonharjoittaja kuitenkin jättää tiedottamatta tuotteen sellaisista vahingolli- sista ominaisuuksista, jotka eivät ole yleisessä tiedossa, on hänen vastuunsa ilmei- nen. Tällöin ei nimittäin ole olemassa sellaista kuluttajien kollektiivista tietoisuut- ta, jonka perusteella tilannetta voitaisiin arvioida systeemivahinkona alkuunkaan. Positiivisen informaatiovirheen rooli on puolestaan lähtökohtaisesti toinen. Elinkeinonharjoittaja, joka pyrkii mala fide manipuloimaan kuluttajia jakamalla tuotteen vahingollisuudesta vastoin parempaa tietoaan virheellisiä tietoja tai jaka- malla tuotteestaan yksipuolisesti sen vaarattomuutta korostavaa tietoa, ei voi vält- 105 217 II LaVM 4/1990 s. 2. tyä korvausvelvollisuudelta vetoamalla vahingon systeemiluonteeseen. Hänen oma menettelynsä on sellaista, ettei se ansaitse oikeussuojaa. Tällainen tulkinta saa vah- van perustan suoraan toisen lakivaliokunnan lausunnosta koskien hallituksen esi- tystä tuotevastuulaiksi. 217 Lausunnossa todetaan muun ohella seuraavaa: “Hallituksen esityksen perusteluissa on todettu, että tupakan kohdalla voidaan läh- teä siitä, että tuotetta käyttävän voidaan katsoa olevan tietoinen niistä vaaroista, joita varmuudella tai suurella todennäköisyydellä liittyy tupakan käyttöön. Tupak- katuotteiden markkinointi kohdistuu kuitenkin pääasiassa lapsiin ja nuoriin sekä keskimäärin vähemmän koulutusta saaneisiin, joita tupakan vaaroista tiedottavan terveyskasvatuksen on vaikea tavoittaa ja vakuuttaa. – – Erityisen vaikeaksi tupa- kan vaaroista kertovan tiedon perille saamisen tekee se, että tupakkateollisuus edel- leen täysin kiistää tuotteidensa käytöstä aiheutuvat terveysriskit. Tupakkatuotteet aiheuttavat varsin nopeasti voimakkaan riippuvuuden, jolloin lapsena tai nuorena aloitettua käyttöä on vaikea myöhemmin lopettaa. – – Käyttäjälle voidaan antaa liioitellun myönteinen kuva turvallisuudesta sekä antamalla tuotteesta tietoja että vaikenemalla vaaratekijöistä. Kummassakin tapauksessa tällä on vaikutusta siihen turvallisuuden tasoon, jota tuotteelta voidaan kohtuudella edellyttää. – – Ottaen huomioon tupakkatuotteiden markkinointitavat ja kohderyhmän sekä tupakkatuot- teiden käytöstä aiheutuvan voimakkaan riippuvuuden samoin kuin sen, että tupak- kateollisuus kiistää tupakasta aiheutuvat terveysvaarat, valiokunta katsoo, että tuotevastuulaki soveltuu myös tupakkatuotteisiin.” Valiokunta siis toteaa, että hallituksen esityksessä konstruoitu systeemivirheen ydin – oletus siitä, että vahingonkärsijät yleisesti ovat tietoisia vaaroista – ei päde tupakkaan. Valiokunnan mukaan tämä johtuu muun muassa siitä, että tupakkateol- lisuus kohdistaa markkinointinsa sellaisiin ryhmiin, jotka eivät vaaroista ymmärrä ja joita terveysvalistus ei vakuuta (lapset, nuoret, vähemmän koulutusta saaneet). Valiokunta kytkee tällaisen mala fide -mielessä annetun informaation suoraan Tvastl 3 §:ssä säädettyyn turvallisuuspuutteen määritelmään: “– – tällä on vaiku- tusta siihen turvallisuuden tasoon, jota tuotteelta voidaan kohtuudella edellyttää”. Valiokunnan lausunnossa ei ole kuitenkaan puututtu sanallakaan hallituksen esi- tyksestä ilmenevään tulkintaan, jonka mukaan kuluttajien yleinen tietoisuus niiden 106 218 Hallituksen esityksessä käytettään esimerkkinä myös alkoholia, josta toisen lakivaliokunnan lausunnossa ei ole sanaakaan. 219 Aurejärvi 1992b s. 49. vaaroista ja sosiaalinen riskien hyväksyntä konstruoivat vahingon systeemiluon- teen. 218 Kuitenkin silloin, kun tuotetta markkinoitaessa syyllistytään positiiviseen informaatiovirheeseen, menetellään mala fide, eikä systeemivirhekonstruktiota voi- da soveltaa. Valiokunnan lisäksi myös Aurejärvi on nähtävästi kytkenyt systeemivirhe- konstruktion soveltumattomuuden (vain) mala fide mielessä annettuun tai antamat- ta jätettyyn informaatioon: “Savukkeita koskeva tuotevastuu ratkaistiin ja oli ratkaistu näin säädettäessä lakia, joka oli tarkoitettu noudatettavaksi vuodesta 1991 eteenpäin. – – Erona (tupakkayh- tiöiden vuosien 1941–1986 menettelyyn) on se, että tupakkayhtiöiden toiminta on menneinä vuosikymmeninä ollut monin verroin törkeämpää kuin se enää nykyisin voi olla, ja se, että kuluttajilla ei entisinä aikoina ollut likikään niitä tietoja savuk- keiden ominaisuuksista, kuin heillä nykyisin on. Historia ei tunne toista elinkeinon- haaraa, joka olisi aiheuttanut vahinkoja niin piittaamattomalla ja moraalittomalla tavalla, kuin tupakkateollisuus on tehnyt. Tämä oli siis eduskunnan ratkaisu lainsää- täjänä.” 219 Sille, että positiivinen informaatiovirhe ajaa systeemivirheen edelle, ei kuitenkaan liene olemassa muita perusteita kuin yleinen oikeusperiaate, jonka mukaan mala fide -toiminta ei ansaitse oikeussuojaa. Nähtävästi perusteluketju katkeaa tähän. Tässä tapauksessa periaate on kuitenkin kirjattu lainvalmisteluaineistoon, joka on vahvasti velvoittava oikeuslähde. Toisaalta saatettaneen pohtia, miten elinkeinonharjoittajien yhdenvertaisuu- den käy silloin, kun valmistaja A on menetellyt kuvatulla tavalla petollisesti ja täy- dellistä substituuttia (esimerkiksi toista tupakkamerkkiä tai rinnakkaislääkettä) val- mistanut B täysin moitteettomasti. Vahingon tapahduttua kysytään, voidaanko B jättää tuomitsematta korvaukseen systeemivirheperusteella ja samaa tuotetta myy- nyt A tuomita. Tämä on kuitenkin näennäisongelma, koska kyse on koko ajan yk- sittäisen valmistajan vastuusta, eikä jostakin tuotteesta lähtevästä “tuote”vastuusta. Kukin valmistaja vastaa omista tuotteistaan ja markkinoinnistaan, eikä voi vilpistä 107 220 Sama pätee ilmeisesti myös tuotevalvonta- ja terveysviranomaisten jakamaan varoitusinfor- maatioon: Joka menettelee mala fide, ei voi vapautua vastuustaan sillä perusteella, että muualta on tullut disinformaatiota neutraloivaa korrektia tietoa. 221 Rudanko 1992 s. 12–13. kiinni jäätyään vedota edukseen siihen, että muut toimivat asiallisesti. 220 c Systeemivirheen tuottamusperusteisuudesta Rudangon mukaan tuotevastuuperusteen objektiivisuudesta johtuen sinänsä vaaral- lisen tuotteen markkinoija ei voi vapautua tuotevastuusta vetoamalla markkinoin- nin ei-oikeudenvastaisuuteen, “sallittavuuteen” jne., koska tällaiset systeemivahin- koluonteen perustavat elementit ovat tuottamusvastuuseen liittyvinä irrelevantteja objektiivisessa tarkastelussa: “Vastuuperusteen olemassaolo ratkaistaan vain selvit- tämällä, onko tuote laissa edellytetyin tavoin turvallisuudeltaan puutteellinen, eikä tässä objektiivisessa harkinnassa systeemivirheajattelun sisältämällä sosiaalisella hyväksymisellä voi olla sellaista sijaa kuin tuottamusharkinnassa. Objektiivinen vastuuhan ei perustu moitittavuuteen kuten tuottamusvastuu, ja liittyy sen vuoksi useissa tapauksissa nimenomaan nk. sallittuun toimintaan.” 221 Tuntuu vaikealta käsittää, miksi systeemivirhe pitäisi kytkeä tuottamukseen Rudangon esittämällä tavalla. Systeemivirhettä on saatettu hyvinkin perustella en- nen TvastL:n säätämistä sillä, että puheena olevan, sinänsä vaarallisen tuotteen markkinointi on ei-oikeudenvastaista ja että se siten ei-tuottamuksellisena jää tuot- tamusta edellyttävien vahingonkorvausnormien ulottumattomiin. Fiksoitumisesta tuottamus – objektiivinen vastuu -dikotomiaan ei ole kuitenkaan ollut ennen TvastL:n säätämistä eikä sen jälkeen kuin haittaa. Yhtä hyvin voidaan myös objek- tiivinen tuotevastuu rajata niin, etteivät tietyt vahingot voi tulla korvattaviksi. Esi- merkiksi tupakan aiheuttamia vahinkoja voidaan pitää myös objektiivisen vastuun alueella sellaisina, jotka tulee sietää ilman korvausta. Rudanko selittää, että markkinoinnin ei-oikeudenvastaisuus ja sen “sallitta- vuus” ovat (ainoita) vahingon systeemiluonteen perustavia elementtejä, mistä seu- raa systeemikonstruktion soveltumattomuus objektiivisessa tuotevastuussa. Kui- tenkin esimerkiksi toisen lakivaliokunnan “tupakkalausunnossa” viitataan vahin- gonkärsijän oman riskitietoisuuden merkitykseen mutta ei siihen, että markkinoin- 108 222 Rudanko 1992 s. 14, av. 41. 223 Rudanko 1992 s. 13–14. 224 Bogus 1995 s. 47. nin ei-oikeudenvastaisuus tai “sallittavuus” olisivat jotenkin yksinomaisia systee- mivahinkoluonteen perustajia. Rudanko ei tunnu olevan itsekään varma, mistä kirjoittaa: “TVastuuL:n objektiivinen korvausjärjestelmä poikkeaa tosin useista muista järjestelmistä, jois- sa sallittuun toimintaan liitetään objektiivinen vastuu aiheutuvista vahingoista (esim. YdinvastuuL 484/1972 ja SähköL 319/1979). TVastuuL:n vastuuperustee- seen, toisin kuin mainittujen muiden lakien, sisältyy nimittäin käsitteen puutteelli- nen turvallisuus ilmentämä jonkinlainen, vaikkakaan ei tuottamuksellinen, normin- vastaisuus (kursiv. tässä). Tällöin olisi ajateltavissa, että norminvastaisuuden pois- tava peruste poistaa myös lakiin perustuvan korvausvelvollisuuden, mikä taas ei tulisi kysymykseen muissa mainituissa korvausjärjestelmissä.” 222 Käsitteiden norminvastaisuus ja oikeudenvastaisuus ero lienee lähinnä vain se, että oikeudenvastaisia voivat olla sellaisetkin teot, jotka eivät satu olemaan jon- kin tietyn normin vastaisia. Yhtä kaikki, norminvastaisuuden puutteesta tuoteva- hinkotilanteissa voitaisiin selvyyden vuoksi käyttää lainvalmisteluaineistossa va- kiintunutta ja muutoinkin kuvaavampaa systeemivirheen käsitettä. Rudangon argumentoinnista jääneekin punaiseksi langaksi se, ettei vakavi- en ruumiinvammojen tai sairauksien aiheuttamiseen voida pätevästi antaa oikeu- denvastaisuuden poistavaa “hyväksyntää”: “Pidän edellä esitettyä argumentointia selvästi vakuuttavampana kuin sitä argumenttia, että systeemivirheajattelu voitai- siin nyt siirtää objektiivisen vastuuperusteen yhteyteen. Sen merkitys olisi tällöin, että sosiaalisen hyväksymisen vuoksi tuotetta ei voitaisi pitää turvallisuudeltaan puutteellisena.” “Ns. sosiaalinen hyväksyminen ei voi poistaa savukkeiden turvalli- suuspuutteita”. 223 Se, ettei nk. sosiaalinen hyväksyntä voi poistaa jonkin tuotteen turvallisuuspuutetta, on triviaali notaatio. Ongelmana on kuitenkin koko ajan se, millä perusteilla tupakka katsotaan turvallisuudeltaan puutteelliseksi. Restatement (Second) of Torts § 402A kommentti i:n mukaan “good tobacco is not unreasonably dangerous merely because the effects of smoking may be harmful; but tobacco containing something like marijuana may be unreasonably dangerous”. Bogus 224 kuvaa kommentin syntyprosessia varsin huvittavaksi: Sen kirjoittivat 109 225 Wilhelmsson 1989b s. 14. Parhaimmillaankin tällainen erottelu voi onnistua vain selvissä trivi- aalitapauksissa, kuten esimerkiksi juuri tupakan ja reseptilääkkeiden välillä. Sen sijaan lienee jo kyseenalaista, voidaanko esimerkiksi lääkevalmisteisiin luettavat laihdutusvalmisteetkin luo- kitella “tarpeellisiksi”, jos mittapuu on objektiivinen. 226 Aurejärvi 1992a s. 5. keski-ikäiset miehet vuonna 1964 juuri ennen hippien ja huumeiden aikakautta. Kirjoittajilla ei ollut ilmeisesti mitään käsitystä siitä kuinka marihuanaa poltetaan. He olivat ilmeisesti kuulleet “marihuanasavukkeista” ja kuvittelivat, että huumetta sekoitetaan tupakkaan. Yhtä käsittämättömältä tuntuu logiikka, jonka mukaan tupa- koitsijat altistuisivat tietämättään marihuanalle polttaessaan “turvallisuudeltaan puutteellisia” savukkeita. Bogus näkee ironiaa myös siinä, että todellisuudessa riippuvuus tupakasta ei aiheudu tupakkaan salaa sekoitetusta huumausaineesta vaan itse nikotiinin luonnollisesta ominaisuudesta synnyttää riippuvuutta. 4 Yhteenvetoa ja johtopäätöksiä oikeuslähdeopin kannalta Yleisesti tiedetään, että ainakin eräillä vakavampien sairauksien hoitoon käytettä- villä lääkkeillä saattaa olla haitallisia sivuvaikutuksia, jotka lääkkeen käyttäjien on siedettävä korvauksetta. Lääkkeiden ja tupakan eron väitetään olevan siinä, että lääkkeet ovat “tarpeellisia” terveydenhoidon kannalta, kun taas tupakkatuotteet ovat “nautintoaineita”, terveyden kannalta “hyödyttömiä” (jopa vaarallisia) jne. 225 Rajausongelmat ovat kuitenkin tällöin ilmeisiä. Joka tapauksessa käyty keskustelu systeemivahingon käsitteen asemasta Suomen oikeusjärjestyksessä ei ainakaan vahvista mielikuvaa, että tuotevastuu- oikeudessa vallitsisi sellainen yhteispohjoismainen harmonia, joka selvästi peruste- lisi suomalaisenkin lainopin pidättäytymisen yksinomaan pohjoismaiseen aineis- toon. Tämä käy selvästi ilmi tupakkajutun asiakirjoista. Vaikka käsitykset systee- mivahingosta ovat ainakin olleet identtiset kaikissa pohjoismaissa, on Aurejärvi torjunut Dahlin muun muassa tätä asiaa pohtivan lausunnon irrelevanttina, “sillä hän (Dahl) ei tunne Suomen oikeutta”. 226 Väitteestä voinee seurata loogisesti vain se, ettei Suomen oikeus vastaa muuta pohjoismaista oikeutta. Toinen asia on se, onko väite oikea kuvaus Suomen oikeudesta. Sen ymmärtämistä, mikä on voimassa olevan oikeuden kanta systeemiva- hinkokonstruktioon yleisesti ja sen soveltuvuuteen tupakkaan erityisesti, ei myös- 110 227 Saraviita, Ilkka: Lausunto 20.8.1991. Kantajan oikeudenkäyntikirjelmä. Helsingin raastuvanoi- keuden pöytäkirja riita-asiassa Pentti Kalevi Aho vastaan Oy Rettig Ab ja Suomen Tupakka Oy, dnro. S 88/1623, 14. käsittely. 228 Mitä hän tällä tarkoittaakaan. 229 Latin 1994 s. 1203. 230 Hemmo 1992 s. 376–378. kään lainkaan helpota Aurejärven professori Ilkka Saraviitalta tupakkajutun 14. käsittelyyn alioikeuden jäsenten opettamiseksi tilaama lausunto, jossa Saraviita selostaa “lainsäätäjän tahdon” valtiosääntöoikeudellista muodostumisprosessia. 227 Riidatonta on se, että TvastL soveltuu tupakkaan, kuten toisen lakivaliokunnan mietinnössä, jota on selostettu edellä, todetaan. Ongelman ydin ei kuitenkaan ole TvastL:n soveltamisalassa vaan sen aineellisessa sisällössä. Se, että lakia johonkin asiaan sovelletaan, ei kerro mitään siitä, kuinka lakia tuohon asiaan sovelletaan. CKULUTTAJIEN KÄYTTÄYTYMINEN JA VAROITUSTEN RIITTÄVYYS 1 Oletus kuluttajien rationaalisuudesta Latinin mielestä liian monet viimeaikaiset yhdysvaltalaiset oikeustieteilijät ovat innostuneet oletuksesta, jonka mukaan yksittäiset kuluttajat käyttäytyvät täydelli- sen rationaalisesti. Hänen mielestään tämä erehdys johtuu siitä, että oikeustalous- tiede on liiaksi perinteisen taloustieteen 228 pohjaoletusten varassa. Latin esittää, obiter dictum, että “oikeustaloustiede, joka perustuu traditionaaliselle oletukselle hyötyään maksimoivista yksilöistä ja muille taloustieteen käyttäytymisoletuksille, voi vain harvoin, jos koskaan, tuottaa kelvollisia ratkaisuja oikeudellisiin kiistoi- hin”. 229 Samoin Hemmo katsoo, että “markkinatalouden ja informointivelvollisuu- den suhde olisikin teoriassa varsin ongelmaton, elleivät vaikeudet kytkeytyisi opti- maalisia valintoja tekevään kuluttajafiktioon.” Hän jatkaa: “Homo economicus, omat etunsa maksimoiva, asiallisia, selvästi ymmärrettäviä ja tiedostamiaan argu- mentteja hyödyntävä taloustieteen ideaalitoimija on kuitenkin kaukana todellisesta mainosvyöryn keskellä elävästä kuluttajasta”. 230 Bogus ei säästä sanoja määrittäes- sään paikkaa law and economics koulukunnan edustajille siviilioikeuden tutkimus- kentällä: “Despite its popularity in academic circles, therefore, law-and-economics offers 111 231 Bogus 1995 s. 29. 232 Weissman 1996 s. 666–667. 233 Geistfeld 1997 s. 310. Kirjoittajan mukaan “the presumption is often called a “heeding pre- sumption” because it presumes that the plaintiff would have heeded or followed a warning had the defendant given one”. Oletusta ei kirjoittajan mielestä kuitenkaan ole nostettu mitenkään yksinomaiseen asemaan, vaikka sitä sovelletaankin “(in) a great many jurisdictions”. Kysymys oletuksen asemasta on siten avoin ja kiistelty. 234 Henderson – Twerski 1990 s. 325–326. 235 Lastin 1994 s. 1283. little for the future of products liability. Many of its cannons are out of sync with modern realities, and its theoretical elegance is not matched by a practical utility. This is a criticism that law-and-economics scholars will find particularly unfair; they take pride in having grounded their school of legal thought in what they be- lieve is the hardest of the social scienses. Yet law-and-economics is profoundly quixotical, which is why it has been a strong force within the professorate and not on the bench.” 231 Weissmanin mukaan oletus osapuolten rationaalisesta käyttäytymisestä on kuiten- kin vahingonkorvausoikeuden kulmakiviä. Rationaalisuusoletus on Weissmanin mielestä käytännön pakon sanelema, koska ilman sitä jouduttaisiin jokaiselle toi- minnan järkevyystasolle konstruoimaan omat norminsa, mikä johtaisi epäselvyy- teen kulloinkin sovellettavasta säännöstä. 232 Geistfeldin mukaan rationaalisuusole- tus tuotevaroitusten yhteydessä tarkoittaa sitä, että tuotteen käyttäjien oletetaan noudattavan sellaisia varoituksia, jotka riski-hyöty -vertailun jälkeen havaitaan riit- tävän tehokkaiksi. 233 Tällaista ajatusta on myös kritisoitu voimakkaasti. Henderso- nin ja Twerskin mielestä rationaalisuusoletusta parempi ratkaisu olisi päätellä kus- sakin yksittäistapauksessa erikseen, olisiko asianmukaisia varoituksia todella nou- datettu juuri noissa olosuhteissa (content based approach). 234 Niin ikään Lastin vas- tustaa oletusta varoitusten noudattamisesta, “koska ei ole mitään takeita siitä, että tuomioistuimet pystyvät luotettavasti arvioimaan varoitusten tehokkuutta”. 235 Latinoin argumentointi rationaalisuusoletusta vastaan tulee kuitenkin mut- kan kautta: hän torjuu lähinnä riski-hyöty -analyysin käyttökelvottomana välineenä varoitusten riittävyyttä arvioitaessa, mutta ei suoranaisesti vastusta rationaa- lisuusoletusta niissä olosuhteissa, joissa varoitukset ovat objektiivisesti katsoen riittäviä. Toisaalta Geistfeldkään ei anna periksi käsitellessään tilannetta, jossa ris- 112 236 Esimerkeiksi Geistfeldin käsittelemistä tilanteista sopivat hyvin tupakkavahingot. Riskit ovat väistämättömiä (tupakkaa ei voida mitenkään suunnitella turvalliseksi), joskin etäisiä. Eräillä lääkevalmisteilla on myös väistämättömiä sivuvaikutuksia. 237 Geistfeld 1997 s. 337–338 ja Jacobs 1992 s. 162–163. 238 Geistfeld 1997 s. 339. kit ovat väistämättömiä (unavoidable risks). 236 Hänen mielestään rationaalisuusole- tus on välttämätön informoinnin edistämiseksi, jos tavoitteena on pakottaa valmis- taja antamaan riittävästi riskitietoa tuotteista, joihin liittyy väistämättömiä riskejä. Geistfeldin ajattelu käy ymmärrettävämmäksi jaottelemalla informaatiovir- hettä koskevat teoriat kolmeen. 1) Objektiivisen teorian mukaan vahinkoa kärsi- neen on näytettävä, että keskimääräinen järkevä kuluttaja olisi noudattanut varoi- tuksia, jos sellaisia olisi annettu. 2) Subjektiivinen teoria puolestaan keskittyy sen selvittämiseen, olisiko juuri jonkin tietyn tuotevastuukanteen nostanut kantaja nou- dattanut varoituksia, jos sellaisia olisi annettu. 3) Kolmas teoria perustuu subjektii- viselle teorialle, mutta on luonteeltaan sopimusoikeudellista ekskulpaatiovastuuta (“presumption of causation”). 237 Näistä teorioista muut kuin subjektiivinen perustu- vat oletukselle, jonka mukaan kuluttajat noudattavat riskistä riittävästi kertovaa varoitusta. Tällaista oletusta voidaan hyvin kutsua rationaalisuusoletukseksi. Geisfeldin logiikan mukaan kuluttajat lisäävät omissa hyötylaskelmissaan tuotteen hintaan tuotteen käyttämisestä aiheutuvaksi lisäkustannuseräksi tuoteva- hingon odotusarvon. Koska vahinkoriskit kuitenkin ovat tavallisesti sangen pieniä, ei tuotteen vähäinen kuviteltu “hinnannousu” juurikaan vaikuttane tuotteen kysyn- tään. Markkinoiden hintamekanismi ei siis mitenkään automaattisesti johda siihen, että vaarallisten tuotteiden kysyntä vähenee. Jos esimerkiksi lääkkeellä on riski väistämättömistä haitallisista sivuvaikutuksista, kaikki lääkkeen käyttäjät altistuvat niille yhtäläisesti. Tällöin kantajan olisi kyettävä näyttämään, ettei hän olisi lain- kaan ostanut lääkettä (koska muuta tapaa “pelastua” vahingon riskiltä ei ole), jos varoitus olisi annettu. Tilanteessa, jossa tuotevaroituksilla ei kuitenkaan voida ha- vaita olevan sanottavaa vaikutusta kuluttajien ostokäyttäytymiseen, ei tuotevastuu- kanne objektiivisella perusteella ajettuna voi menestyä. 238 Geistfeld huomaa kuitenkin itsekin väärän yleistyksen vaaran: keskimääräi- sen kuluttajan käyttäytyminen tulisi selvittää aina tuotekohtaisesti asianmukaisella ekonometrisellä analyysillä. Hän vetäytyy taloustieteen metodisten rajoitteiden taakse todetessaan (s. 340), että taloustieteen teorioista on vain vähän, jos ollen- kaan, apua yksittäisten kuluttajien preferenssien selvittämisessä. Kuluttajien käyt- 113 239 Geistfeld 1997 s. 341. 240 Geistfeld 1997 s. 348–349. 241 Geistfeld 1997 s. 344–346. 242 Geistfeld 1997 s. 349. 243 Jacobs 1992 s. 163. täytymistä saatetaan ryhmätasolla pystyäkin hyvinkin tarkasti ennustamaan esimer- kiksi sinänsä päteviin haastattelututkimuksiin perustuviin ekonometrisin ana- lyysein. Yksittäisessä tuotevastuuoikeudenkäynnissä arvio siitä, voidaanko kantaja lukea järkeviin normaalikuluttajiin, jäänee yksinomaan kantajan oman spekulatiivi- sen vakuuttelun tai tuomioistuimen intuitiivisen päättelyn varaan. 239 Subjektiivisen teorian mukainen arviointi kaatuu osittain samasta syystä kuin objektiivinenkin: objektiivisesti verifioitavaa näyttöä kantajan käyttäytymises- tä lienee mahdoton saada. Tuotevastuujuttu joudutaan ratkaisemaan kuluttajan omaa käyttäytymistään spekuloivan väitteen tai tuomioistuimen intuition perusteel- la, ellei muuta selvitystä ole saatavissa. 240 Geistfeld puolustaakin käännettyyn todistustaakkaan perustuvan teorian ylivertaisuutta kahdella tavalla. Ensinnäkin, jos tuotevastuu voi perustua lähinnä vain informaatiovirheeseen, on järkevää kääntää informaation riittävyyttä koskeva näyttötaakkaa kuluttajan eduksi. Valmistaja joutuu tällöin ottamaan huomioon las- kelmissaan myös ekskulpaatiotaakasta itselleen aiheutuvan oikeudenkäyntiris- kin. 241 Toiseksi, jos tarkoituksena on pakottaa valmistajat varoittamaan myös väis- tämättömistä riskeistä, on käännettyyn todistustaakkaan perustuva teoria ylivertai- nen objektiiviseen ja subjektiiviseen teoriaan nähden, koska kuluttajan tosiasiallis- ta ostokäyttäytymistä ei tarvitse selvittää. 242 Jacobs pitää kuitenkin objektiivista teoriaa parempana kuin subjektiivista tai käännettyyn todistustaakkaan perustuvaa. Hänen yhtyy subjektiivista teoriaa vastaan esitettyyn kritiikkiin, mutta pitää käännettyyn todistustaakkaan perustuvaa ratkaisua elinkeinonharjoittajan kannalta kohtuuttomana, koska otaksuttavasti vain sangen harva elinkeinonharjoittaja pystyy suoriutumaan ekskulpaatiotaakastaan ja koska huomio ei tällöin kiinnittyisi myös vahingonkärsijän omaan menettelyyn. 243 Jacobs teroittaa, että on tavallaan yhdentekevää mikä edellä selostetuista näkökul- mista valmistajan vastuun perusteen arvioimiseksi otetaan, koska joka tapauksessa kaikissa edellytetään, että varoitusten riittävyydestä ja varoittamisvelvollisuuden synnyttävän riskin suuruudesta on päästy selvyyteen. Hänen mielestään oletuksesta kuluttajien rationaalisuudesta ei ole mitään käytännön hyötyä niin kauan, kun ter- 114 244 Jacobs 1992 s. 164. 245 Latin 1994 s. 1214–1215. meille “riittävä varoitus” ja “riski” ei löydetä riittävän selkeitä objektiivisia kritee- reitä. 244 2 Mahdollisia irrationaalisen kuluttajakäyttäytymisen muo- toja a Varoituksia ei lueta Se, ettei varoituksia ylipäätänsä lueta (tai muutoin oteta lukuun), voi johtua lukui- sista seikoista. Lapsille suunnatuilla varoituksilla tuskin on suurta vaikutusta lasten leikkikalujen käyttötottumuksiin. Yhdysvalloissa oli vuonna 1986 kerrassaan 13 prosenttia aikuisväestöstäkin lukutaidottomia. Tuotevaroitustarrat ovat voineet irrota tuotteista, käyttöohjeet joutuvat säännönmukaisesti erilleen tuotteesta ja mahdollisesti kateisiin tuotteen käyttöön ottamisen jälkeen. Tuotteen käyttäjät saat- tavat uskoa kykenevänsä arvioimaan siihen liittyviä riskejä pelkästään oman yleis- tietämyksensä ja kokemuksensa perusteella lukematta erityisiä varoituksia. Varoituksia voi olla myös liikaa, mistä ei Latinin mukaan ole osoitettu ole- van muuta kuin haittaa. 245 Se, miten yli-informaatioon suhtaudutaan Yhdysvaltain oikeuskäytännössä, on kuitenkin epäselvää. Ilmeisesti ostajan on otettava selvää tuotevaroitusten sisällöstä informaatiotulvasta huolimatta silloin, kun tuotteessa ei ole erityisemmin korostettu sen turvallisuutta. Seuraavat kaksi oikeustapausta ha- vainnollistavat tätä: Huomattavan vanhassa tapauksessa Maize v. Atlantic Refining Co., 41 A.2d 850 (Pa. 1945), katsottiin, että erään myrkyllistä kaasua kehittävän kotitalouskäyttöön tarkoitetun “Safety-Kleen” nimisen pesuaineen valmistaja oli korvausvelvollinen aineen aiheuttamista vahingoista sitä ilmastoimattomissa tiloissa käyttäneelle nai- selle. Pakkauksessa ollut varoitus, jonka mukaan ainetta saa käyttää vain hyvin ilmastoiduissa tiloissa, ei vapauttanut valmistajaa vastuusta, koska purkin kyljessä oli korostettu sanaa “Safety” ja koska ei voitu olettaa tavallisten kotiäitien siivous- kiireissään lukevan varoitusta. Tapauksessa Brown v. Gulf Oil Corp., (Tenn. Ct. App. 23.4.1985), katsot- 115 246 Latin 1994 s. 1222. 247 Weissman 1996 s. 666. tiin, että tulenarkaa parafiinivahaa ostanut henkilö oli velvollinen tarkistamaan, oliko tuotteeseen liitetty varoituksia, vaikka tuote sinänsä oli pakattu kauniisti ja houkuttelevan näköisesti ja vaikka ostaja oli Maize-tapauksen ostajan kaltainen kiireinen henkilö, koska parafiinipakkauksessa ei ollut mitään erityiseen turvalli- suustakuuseen viittaavaa tekstiä. b Varoituksia ei ymmärretä Valmistajien on ainakin jossakin määrin tasapainoiltava kahden päämäärän välillä. Toisaalta varoitusten pitäisi olla selkokielellä ymmärrettäviä, toisaalta riittävän täsmällisiä. Lopputulos on kompromissi näiden tavoitteiden välillä, jolloin tuotteen käyttäjät eivät erinäisistä syistä välttämättä ymmärrä varoituksia siten kuin pitäisi. Tämä voi Latinin mukaan johtua esimerkiksi siitä, että tuotteen loppukäyttäjillä on erilaiset käyttötottumukset, koulutustausta, yleinen älykkyystaso, kyky käsitellä informaatiota sekä riskimieltymykset: 246 – Varoituksiin sisältyvät kvalitatiiviset termit (“allerginen reaktio”) ja ylisanat (“hy- persensitiivinen”) pakottavat loppukäyttäjän itsensä arvailemaan riskien suuruut- ta. Se, miten kukin käyttäjä tulkitsee varoitusten merkityksen, riippuu siten useimmiten hänen omista kokemuksistaan ja uskomuksistaan. – Kaikkiin tuotteisiin ei välttämättä ole edes mahdollista liittää luetteloa tai mark- kinoinnin yhteydessä muutoin mainita kaikista mahdollisista niihin liittyvistä ris- keistä, jolloin joistakin riskeistä pyritään kertomaan liian mitäänsanomattomasti. – Korkeammin kouluttautuneet käyttäjät pystyvät yleensä jäsentämään suuremman määrän keskenään ristiriitaistakin tuoteinformaatiota ja arvioimaan siedettävällä tarkkuudella riskejä. Weissman ei hyväksy Latinin väitettä tuotteen käyttäjien erilaisen koulutustaustan merkityksestä. Hänen mielestään keskimääräistä vähemmin lahjoin varustetun käyttäjän tulisi hankkia joku selittämään hänelle, mitä varoituksissa sanotaan. 247 Weissmanin käsitystä voitaneen kuitenkin pitää liioiteltuna. Wilhelmssonin mukaan kuluttajien päätösrationaliteettia voivat heikentää 116 248 Wilhelmsson 1989a s. 143. 249 Latin 1994 s. 1234. 250 Latin 1994 s. 1235–1236. Kirjoittaja lainaa artikkelia Kahneman, Daniel – Tversky, Amos (1984): Choises, values and frames. 39 AM. PSYCHOLOGIST s. 341–. Allekirjoittanut “testasi” tuloksen yhdellä sukulaisellaan ja havaitsi sen pitävän paikkansa tällä koehenkilöllä. esimerkiksi kyvyttömyys arvioida oikein markkinointitietoja, tosiasiallisten hyödy- kevaihtoehtojen puuttuminen ja tiedonsaannin sijoittuminen päätöksentekoproses- sin loppuvaiheeseen. 248 Ihmiset saattavat myös olla omien entisten kokemustensa “orjia”. Esimerkiksi jonkin urheiluauton vanhemman vuosimallin turvalliseksi ko- kenut henkilö saattaa vähätellä ennakolta tietoja, jonka mukaan saman automerkin uusi malli on vaarallinen. 249 Kuluttajien käyttäytymistä ennustavien taloudellisten teorioiden eräänä pohjaoletuksena on pidetty sitä, että kuluttajat ovat riskinkarttajia, eli he valitsevat kahdesta odotusarvoltaan samasta vaihtoehdosta sen, jossa edullisen tapahtuman todennäköisyys on suurempi. Ihmisten on kuitenkin Kahnemanin ja Tverskyn tut- kimuksessa todettu suhtautuvan riskeihin eri tavalla riippuen siitä, esitetäänkö riski potentiaalisena menetyksenä vai voittona. 250 Koehenkilöiltä kysyttiin heidän valin- tojaan hypoteettisissa rokotustilanteissa. Ensimmäisessä tutkimusasetelmassa vaih- toehdot olivat seuraavat: 1 rokotusohjelma A, jolloin 200 ihmistä pelastuu taudilta; 2 ohjelma B, jolloin 1/3 todennäköisyys, että 600 ihmistä pelastuu, ja 2/3 todennä- köisyys, ettei ketään pelastu. 72 prosenttia koehenkilöistä valitsi ohjelman A, vaikkei sen ja ohjelman B terveys- vaikutusten välillä ole tilastollista eroa. Ilmeisesti suurin osa koehenkilöistä prefe- roi 200 ihmisen varmaa pelastumista suhteessa 1/3 todennäköisyyteen, että 600 ihmistä pelastuu (odotusarvo on molemmissa 200). Koeasetelmaa muutettiin tämän jälkeen hieman: 1 rokotusohjelma C, jolloin 400 ihmistä kuolee varmasti; 2 ohjelma D, jolloin 1/3 todennäköisyys, ettei kukaan kuole, ja 2/3 todennäköisyys, että 600 ihmistä kuolee. Uudessa asetelmassa 78 prosenttia koehenkilöistä preferoi ohjelmaa D suhteessa 117 251 Weissman 1996 s. 670. 252 Latin 1994 s. 1242. 253 Weissman 1996 s. 674. Weissmanin mukaan kuluttaja, joka aikaa ja vaivaa säästääkseen jättää varoitukset omaan arvoonsa, osallistuu tietoisesti uhkapeliin, jossa panokset vaihtelevat sen mukaan, kuinka hyvä muisti hänellä sattuu olemaan. 254 Ks. Charles F. Keow (1983): Risk Judgments and Intention Measures After Reading About Prescription Drug Side Effects in the Format of a Patient Package Insert. 17 J. CONSUMER AFF. 277–. C:hen. Koehenkilöt valitsivat siis kahdesta odotusarvoltaan samasta vaihtoehdosta sen, jossa jopa 600 ihmistä saattaa kuolla, vaikka toisessa vaihtoehdossa kuolee varmasti vain 400 ihmistä. Kahneman ja Tversky totesivat, että muotoilemalla odo- tusarvoltaan identtiset vaihtoehdot “ihmisiä pelastui” tai “ihmisiä kuoli” -muotoon saatiin riskinkarttajat riskinottajiksi. Kokeen jälkeisissä haastattelututkimuksissa samat koehenkilöt kertoivat preferoivansa varmuutta silloin, kun kyse on “ihmisiä pelastui” -asetelmasta, ja riskiä silloin, kun kyse on “ihmisiä kuoli” -asetelmasta. Weissmanin mielestä tällaiset kognitiivisen heuristiikan tieteenalan tutki- mustulokset eivät kuitenkaan noin vain kelpaa argumenteiksi konkreettisiin oikeu- dellisiin yksittäistapauksiin. Ne eivät esimerkiksi sano mitään siitä, muuttuuko va- roitusinformaation vaikutus merkittävästi vaihdettaessa varoitusteksti “älä altista tulelle” tekstiin “pidä loitolla avotulesta”. 251 Tutkimustulokset paljastanevatkin korkeintaan sen, että tuotteen käyttäjien riskimieltymyksistä voi olla vaikea saada selvyyttä. Tästä mittaamisvaikeudesta ei kuitenkaan seuraa, etteikö olisi siitä huoli- matta järkevää olettaa tuotteen käyttäjien valitsevan rationaalisesti pienemmän riskin suuremman sijasta. c Varoituksista ei välitetä Latinin mukaan, säästääkseen itseään tuotevaroituksiin perehtymisen vaivalta, ih- miset luottavat usein muistiinsa, vaikka sen on osoitettu olevan rajoitettu ja epätäy- dellinen. 252 Varoitusten tarkoituksena voidaan toisaalta nähdä käyttäjien väärien muistikuvien tai muun vanhentuneen ennakkotiedon korjaaminen totuutta vastaa- vaksi. 253 Latin kuitenkin viittaa lääkevaroitusten tehokkuutta mittaavaan tutkimuk- seen, jonka mukaan vain 65 prosenttia koehenkilöistä pystyi muistamaan kaikki ilmoitetut lääkevalmisteiden sivuvaikutukset pian niistä tiedon saatuaan. 254 Tuotteen käyttäjät suhtautuvat myös sangen tavallisesti ylimielisesti varoi- 118 255 Latin 1994 s. 1243. 256 Tuotevastuukanteen voisi tällöin nähdä syntyvän ilmatyynyn valmistajaa vastaan siitä, ettei pelkkä ilmatyyny pelastanutkaan henkilövahingolta kolarissa. Samasta käyttäytymisilmiöstä oli kyse myös edellä selostetussa kahvimyllytapauksessa KVL 96/36/745. Sormensa lievästi telo- nut ilmoittaja katsoi olevansa keskimääräistä vahingoittumattomampi – onneton tapaturma oli yksinomaan kahvimyllyn valmistajan vika, vaikka selkeitä varoituksia oli tarjolla yllin kyllin. 257 Weissman 1996 s. 676. 258 Latin 1994 s. 1245. 259 Jacobs 1992 s. 177. tuksiin, mikä johtunee osaksi kyvyttömyydestä ottaa huomioon omat heikkouten- sa. 255 Monet esimerkiksi pitävät itseään keskimääräistä parempina autoilijoina, ei- vätkä käytä turvavyötä. 256 Kuitenkin, jos katsotaan yhteiskuntapoliittisesti aiheelli- seksi vaatia ihmisten noudattavan tiettyjä turvallisuusstandardeja, esimerkiksi tur- vavyön käyttöpakkoa, ei ole moraalista saati loogista perustetta yrittää varjella oh- jeiden vastaisesti menetelleitä itse ottamiltaan riskeiltä. 257 Ihmiset saattavat myös suhtautua vähättelevästi tai jopa torjuvasti mahdolli- suuteen, että vakavakin vahinko, jonka todennäköisyys on pieni, sattuisi. Epämiel- lyttäviä tosiasioita ei näet haluta herkästi tunnustaa tai ottaa niistä varteen. 258 Ihmiset saattavat myös kovassa kiireessä, esimerkiksi vahingon sattuessa jotakin työkonetta käytettäessä, “ottaa tilanteen haltuunsa” toimimalla vastoin tur- vallisuusohjeita, esimerkiksi ohjetta, jonka mukaan koneesta on vahingon sattuessa ensin katkaistava virta ja vasta sitten ryhdyttävä muihin pelastustoimiin. 3 Varoitusten suunnitteluprosessia korostava näkökulma niiden riittävyyteen Jacobsin mukaan tuotevaroitusten riittävyyden arvioinnissa tulisi korostaa sitä, miten valmistaja on menetellyt tuotevaroitusten tarpeellisuutta selvittäessään ja niitä suunnitellessaan sekä valvoessaan niiden toimivuutta käyttöön ottamisen jälkeen. Jos valmistajan menetelmät ovat tieteellisesti valideja, varoitukset olisi oletettava riittäviksi, ellei tuotevahingon kärsinyt esitä vastanäyttöä. Jos valmista- jan menettely ei täytä huolellisen tutkimuksen tunnusmerkkejä, olisi varoitukset sitä vastoin oletettava riittämättömiksi, ellei valmistaja esitä vastanäyttöä. 259 Lähes kaikki valmistajat harjoittavat jonkinasteista markkinatutkimusta selvittääkseen tuotteensa potentiaalisen ostajakunnan. Markkinatutkimustulokset 119 260 Jacobs 1992 s. 180. 261 Jacobs 1992 s. 181. Kirjoittajan mukaan “a doctrine that can be neither defended nor applied well would be replaced by one that is both logically defensible and capable of fair applicati- on”. 262 Otantamenetelmissä voi olla puutteita, kenties on käytetty kyseiselle aineistolle sopimatonta testiä, aineiston koodausvaiheessa on ehkä sattunut lyöntivirhe (sangen yleinen virhelähde), tutkimustuloksista on voitu tehdä johtopäätöksiä piittaamatta kyseisen testin merkitsevyys- tasosta käytetyllä aineistolla jne. osoittavat siten samalla sen, keille tuotevaroitukset on kohdistettava. Valmistajat voivat tämän jälkeen vielä käyttää tarkempia haastattelututkimuksia selvittääkseen tuotevaroitusten vaikutusta. He voivat myös käyttää viestinnän, psykologian, tek- niikan ja muiden relevanttien alojen asiantuntijoita varoituksia suunnitellessaan. Valmistajat voivat laatia tuotevaroituksista prototyypin, jota testata tuotteen kanssa valitulla koehenkilöiden joukolla. Jos valmistajat ovat riittävällä huolellisuudella paneutuneet tuotevaroitusten laadintaan, he saisivat edukseen olettaman tuotevaroi- tusten riittävyydestä, muutoin eivät saisi. 260 Hieman yksinkertaistaen Jacobsin ajatusta, voidaan sanoa kysymyksen ole- van siitä, että halutaan välttää ottamasta kantaa kuluttajien heterogeenisyydestä, irrationaalisuudesta jne. johtuviin ongelmiin. Sillä, sattuivatko valmistajan tutki- musmenetelmät tuottamaan oikean kuvauksen tuotevaroitusten riittävyydestä, var- sinkaan ajatellen jotakin yksittäistä kuluttajaa koskevaa riita-asiaa, ei ole merkitys- tä, jos käytetyt menetelmät sinänsä täyttävät niille yleisesti asetettavat laadulliset vaatimukset. Tuomioistuimet voisivat välttyä epäkiitolliselta tehtävältä yrittää arvi- oida yksittäisten tuotevaroitusten riittävyyttä suhteessa riskien merkittävyyteen. Oikeudellisen päättelyn tulokset olisivat ennustettavampia, yhdenmukaisempia ja rationaalisempia kuin muutoin. 261 Jacobsin teoriaa voidaan kuitenkin kritisoida aivan samoin perus- tein kuin hänen itsensä kritisoimia “alempiarvoisia” teorioita. Vaikka “prosessiteo- ria” (process based approach) onnistuukin selvittämään “merkittävän riskin” ja “riittävän varoituksen” käsitteiden karikot paremmin kuin esimerkiksi “sisältöteo- ria” (content based approach), ei kielelliseen ilmaisuun liittyvä tulkinnan tarve ole kuitenkaan poistunut. Voitaneen esimerkiksi spekuloida loputtomiin sillä, millai- nen tieteellinen tutkimus kussakin tyyppitilanteessa on “oikea” tai “riittävä”. Entä jos osoittautuu, että sinänsä pätevältä vaikuttanut tilastollinen analyysi varoituksen vaikutuksesta osoittautuukin virheelliseksi? 262 Voidaanko tuotevaroitus tällaisessa- kin asetelmassa olettaa riittäväksi vain sillä perusteella, että sen kehittelyyn oli 120 263 Jacobs 1992 s. 179. 264 Jacobs 1992 s. 183–184. 265 Jacobs 1992 s. 194. Oikeastaan vain tämä kohta Jacobsin argumentoinnissa ansaitsee kiitok- sen. Hänen muut välittävät ratkaisunsa eivät vakuuta epäilijää, etenkään, kun otetaan huomioon se pelkästään retorinen tapa, jolla hän yrittää kohottaa teoriaansa jalustalle: “The flaws in the failure-to-warn are much more serious than previously contemplated, so serious indeed that efforts to repair the doctrine along the content-oriented lines suggested by other commentators will not only fail to cure the existing problems but will aggravate them” (s. 126); “– – the content-based approach that (Henderson and Twerski) advocate, an approach unmarked by workable limits to the critical concepts of risk and adequacy, naturally leads almost all courts to dissect each warning label, risk by risk and word by word, evaluating everything, but de- fining nothing” (s. 177). sijoitettu suuri määrä aikaa ja vaivaa? Kysymykseen siitä, mikä merkitys tuoteva- roitusten kehittelyprosessille on annettava tilanteessa, jossa kehittelyyn osallistu- neet ekspertitkään eivät ole päässeet yksimielisyyteen siitä, millaisiksi varoitukset tulisi suunnitella, Jacobs ottaa mahdollisimman ympäripyöreän kannan: “Again, experts in communications science may disagree over matters of warning label content, style, and format, but the fact of professional disagreement should not by itself invalidate an honest choice among reasonable (kursiv. tässä) alternatives.” 263 Jacobs ajautuu itsekin spekuloimaan erilaisilla välittävillä ratkaisuilla ha- vaitessaan, etteivät lain tulkintaan välttämättä liittyvät semanttiset ongelmat rat- kenneetkaan helposti. Hän esimerkiksi suosittaa, että kielitaidottomille kuluttajille kohdistettaisiin kasettinauhoitteisiin yms. perustuvia täsmävaroituksia. Tuotteiden yhteydessä jaettaisiin äänikasetteja, joissa tuotteen vaarallisuudesta kerrottaisiin kaikki mahdollinen. Siltä varalta, ettei kaikilla kuluttajilla olisi varaa hankkia nau- hureita tai niiden kuljettaminen paikasta toiseen olisi hankalaa, työnantajat voisivat kuunteluttaa varoitusnauhoituksia työpaikoilla. 264 Joka tapauksessa viime kädessä se, että kuluttaja ryhtyy käyttämään tuotetta osaamatta lukea varoituksia, perustaisi valmistajan korvausvelvollisuuden poistavan oman myötävaikutuksen. 265 Latin ei hyväksy sitä, että vastuu tuotteen turvallisen käytön opettelemisesta pannaan kuluttajien kannettavaksi: “Yksittäisten tuotteen käyttäjien edellytykset oppia käyttämään tuotteita riittävän varovaisesti ja välttämään ostamasta vaarallisia tuotteita, lienee rajallinen johtuen ajan, erikoistaitojen, koulutuksen ja motivaation puutteista sekä vaikeuksista käsitellä monimutkaista tietoa. – – Valmistajat puoles- taan ovat paremmassa asemassa oppimaan, kuinka tuotteet voidaan valmistaa tur- vallisemmiksi. Taloustieteilijät ovatkin jo kauan tunnustaneet työnjaon ja erikois- tumisen hyödyllisyyden. Tästä huolimatta kuluttajien rationaalisuusoletuksen ja varoitusmyönteisen ajattelutavan puolestapuhujat selittävät, että kuluttajat voivat ja 121 266 Latin 1994 s. 1255. heidän tulee selvitä yksinään lukuisista tuoteriskeistä.” 266 Latin käyttää taloustieteen “omia” teorioita keppihevosenaan hyökkäykses- sään rationaalisuusoletusta vastaan. Hyökkäyksestä puuttuu kuitenkin terä. Työnja- on ja erikoistumisen edut maksimoituvat vain silloin, kun molemmat osapuolet pyrkivät parhaaseen mahdolliseen suoritukseen. Erikoistumisen tarkoituksena on nimenomaan vapauttaa resursseja oman työpanoksen tehostamiseen. Sama pätee ilmeisesti myös tuotevastuussa. Sallimalla valmistajan vapautua tuotevastuusta tiettyyn rajaan asti varoittamalla kuluttajia tuotteen riskeistä, mahdollistetaan se, että myös sellaisia tuotteita, joihin liittyy suuri riski, mutta jotka ovat esimerkiksi kansanterveydellisesti välttämättömiä (sanokaamme AIDS-rokote), voidaan ylipää- tänsä valmistaa ja panna tarjolle kohtuullisin kustannuksin. Vaakakupeissa eivät siis yksioikoisesti ole valmistajan liikevoitto ja kuluttajan kannettavaksi jäävä ris- ki, vaan kenties tuotevalikoima ja kuluttajalle koituva pieni kiusa tuotteen ominai- suuksiin perehtymisestä. 122 Valmistaja Lääkäri Myyjä/ apteekki Potilas = TvastL:n mukainen vastuuketju = tuotevastuun perussuhde = tosiasiallinen vuorovaikutussuhde IV TUOTEVASTUUKETJUN TEHOKKUUDESTA INFORMAATION VÄLITYK- SEN KANNALTA AVALISTUNUT VÄLIKÄSI: LÄÄKÄRIÄ VAI POTILASTA? 1 Alustavia näkökohtia TvastL 5 §:n mukaan vahingonkorvausvastuuketju kulkee valmistajasta maahan- tuojien ja myyjien kautta loppukäyttäjään. Lain 6 §:n mukaan, jos valmistaja- tai maahantuojatiedot eivät käy ilmi tuotteesta, on vastuussa jokainen sen liikkeelle laskenut, ellei hän pysty osoittamaan “takaansa” vastuuketjusta jotakuta 5 §:n mu- kaan vastuussa olevaa. Esimerkiksi lääkevalmisteiden osalta myyjänä on apteekki. Lääkäri tai muu valistunut välikäsi on tämän vastuuketjun ulkopuolinen, eikä siten voi joutua tuotevastuuseen TvastL:n nojalla. Vastuuketjua voidaan havainnollistaa seuraavalla kuviolla. Olennainen kysymys on se, voiko valmistaja vapautua TvastL:n mukaisesta vas- tuusta varoittamalla lääkäriä siitä huolimatta, että lääkäri on laissa määritellyn vas- tuuketjun ulkopuolinen. TvastL 3 §:stä ei käy ilmi, että varoituksen olisi tultava nimenomaan valmistajalta – pykälä ilmaisee velvollisuuden kohteen ja subjektin vain epäsuorasti. KSL 2:1.2 ja 2:2 kytkevät informaatiovelvollisuuden markkinoin- 123 267 KSL 5 lukua ei edes sovelleta tavaran ominaisuuksista aiheutuneisiin henkilövahinkoihin (KSL 5:21.3), joita lääkevahingot ovat. 268 Klassikkotapauksessa Sterlign Drug, Inc. v. Cornish, 370 F.2d 82– (8th Cir. 1966), valmistaja, joka oli varoittanut lääkäriä, ei ollut velvollinen varoittamaan lääkkeen käyttäjiä suoraan. 269 Ausness 1996 s. 1195 ja O’Fallon – Wivell 1992 s. 21. Ausness viittaa tapauksiin Anderson v. McNeil Labs. Inc., 831 F.2d 92– (5th Cir. 1987); Beyette v. Ortho Pharmaceutical Corp., 823 F.2d 990– (6th Cir. 1987); Plummer v. Lederle Lab., Div. of Am. Cyanamid Co., 819 F.2d 349– (2nd Cir., muutoksenhaku hylätty Yhdysvaltain korkeimmassa oikeudessa 484 U.S. 898 (1987)); Swayze v. McNeil Labs., 807 F.2d 464– (5th Cir. 1987) ja Tracy v. Merrell Dow Pharmaceuticals. Inc., 569 N.E.2d 875– (Ohio 1991). 270 Esimerkkeinä voidaan mainita tapaukset Bravman v. Baxter Healthcare Corp., 984 F.2d 71– (2nd Cir. 1993), (sydänläpät); Phelps v. Sherwood Medical ind., 836 F.2d 296, (7th Cir. 1987), (kierukka); Zanzuri v. G.D. Searle & Co., 748 F. Supp. 1511– (S.D. Fla. 1990), (kie- rukka); Lee v. Baxter Healthcare Corp., 721 F. Supp. 89– (D.Md. 1989), (rintaproteesi); Col- lins v. Ortho Pharmaceutical Corp., 231 Cal. Rptr. 396– (1986), (kierukka) ja Perfetti v. McGhan Medical, 662 P.2d 646– (N.M. Ct. App., muutoksenhaku hylätty 662 P.2d 645 (N.M. tiin. Lääkäri ei ole tuotteen markkinoija ilmeisesti edes siinä mielessä, että hänen voitaisiin katsoa “toimineen myyjän lukuun”, jota ilmaisua KSL 5:13:ssa käyte- tään. 267 TvastL 3 §:n mukaan arvioitaessa sitä, onko tuote turvallisuudeltaan puut- teellinen, otetaan huomioon muun muassa siitä loppukäyttäjälle annettu informaa- tio, mutta sille, keneltä tämä on tietoa saanut, ei ole annettu erityistä merkitystä. Tuotevastuunormistomme ei siis näyttäisi asettavan esteitä tulkinnalle, jonka mu- kaan valmistaja voi täyttää informointivelvollisuutensa tuotteen loppukäyttäjää kohtaan varoittamalla hoitavaa lääkäriä, saman tyyppistä muuta valistunutta väli- kättä, tai valistunutta käyttäjää. Ongelmana on kuitenkin se, miten vastuuketju saadaan katkaistuksi niin, että valmistaja pääsee tuotevastuusta silloinkin, kun hänen antamansa varoitukset eivät syystä tai toisesta mene lääkkeen käyttäjälle asti. Seuraavissa kappaleissa on tarkoitus erityisesti selvittää mihin reaalisiin näkökohtiin valistuneen välikäden (ja käyttäjän) sääntö perustuu ja miksi sen soveltaminen esimerkiksi ehkäisyvälinei- siin eroaa, jos eroaa, sen soveltamisesta reseptilääkkeisiin. Lopuksi jaksossa teh- dään de lege ferenda selkoa näiden sääntöjen sovellettavuudesta Suomen oikeudes- sa. Valistuneen välikäden (learned intermediary) säännöllä tarkoitetaan Yhdys- valloissa sitä, että tuotteen valmistaja voi täyttää informaatiovelvollisuutensa va- roittamalla jotakin relevanttia välikättä sen sijaan, että varoittaisi suoraan kulutta- jaa. 268 Reseptilääkkeiden osalta sääntö on vakiintunut – valmistaja ei ole velvolli- nen varoittamaan suoraan kuluttajaa varoitettuaan reseptilääkkeen tälle määrännyt- tä lääkäriä. 269 Sääntöä on alettu laajentaa kuitenkin myös kierukoihin ja proteesei- hin (esimerkiksi silikonirintoihin). 270 Kai 124 1983)), (rintaproteesi). 271 Esimerkiksi tapauksessa Bravman v. Baxter Healthcare Corp., 984 F.2d 71– (2nd Cir. 1993), juryn harkittavaksi jäi se, olisiko lääkäri varoittanut potilastaan, jos valmistaja olisi varoittanut lääkäriä. 272 976 F.2d 77– (1st Cir. 1992). 273 540 So.2d 102– (Fla. 1989). 274 795 F.2d 925– (11th Cir. 1986). 275 (11th Cir. 2.6.1995). kille näille hyödykkeille on yhteistä se, että ainakin jossakin hoitovaiheessa potilas joutuu vuorovaikutukseen juuri hänen tilanteeseensa perehtyneen lääkintähenkilö- kunnan kanssa, jonka luvalla tai myötävaikutuksella hyödykkeitä vasta voi saada käyttöönsä tai kierukan tai proteesin asennetuksi. Valmistaja voi vapautua velvollisuudestaan varoittaa kuluttajaa suoraan silloinkin, kun hän ei ole varoittanut lääkäriä, jos lääkäri ei olisi kuitenkaan ottanut huomioon annettua varoitusta. 271 Valmistaja vapautuu vastuustaan myös silloin, kun lääkäri oli jo muutoinkin vaarasta tietoinen. Tapauksessa Garside v. Osco Drug, Inc. 272 valmistaja ei ollut korvausvelvollinen, koska lääkäri ei ollut varoitta- nut tietämästään tuotteeseen liittyvästä vaarasta. Tapauksessa Felix v. Hoffmann- LaRoche, Inc. 273 todetaan: “The learned intermediary rule provides that the failure of the manufacturer to provide the physician with an adequate warning of the risks associated with a prescription product is not the proximate cause of a patient’s in- jury if the prescribing physician had independent knowledge of the risk that the adequate warning should have communicated.” Lääkärin tietoisuuden ja varoitus- ten tietosisällön välinen raja lienee kuitenkin jotenkin joustava. Tapausten Tatum v. Schering Corp. 274 ja Christopher v. Cutter Laboratories 275 mukaan syy-yhteys vahingon ja väitetyn informaatiovirheen välillä katkeaa, jos lääkärillä oli “substan- tially the same” tiedon taso, kuin se, jonka hän olisi saanut riittävästä varoitukses- ta. Yleisinä poikkeuksina valistuneen välikäden säännölle on väitetty voitavan pitää ehkäisypillereitä ja massarokotteita, joitten osalta siis valmistajalla olisi poik- keuksellisesti velvollisuus varoittaa suoraan niitä käyttävää kuluttajaa. Tarkempi perehtyminen Yhdysvaltain oikeuskäytäntöön kuitenkin paljastaa, ettei valistuneen välikäden sääntö kenties olekaan yksiselitteisen ehdoton. 125 276 O’Fallon – Wivell 1992 s. 21–22. 277 Henderson – Twerski 1990 s. 296. 278 742 F. Supp. 239– (E. D. Pa. 1990). 279 Adams 1993 s. 16. 280 Swayze v. McNeil Lab., Inc., 807 F.2d 464– (5th Cir. 1987). Lääkäri oli delegoinut (luvatto- masti) vastuun anestesialääkkeen käytöstä (apulaiselleen), mutta oli edelleen valistuneen väli- käden asemassa. 281 Adams 1993 s. 17. Kirjoittaja viittaa tapaukseen McKee v. America Home Products, Corp., 782 P.2d 1045– (Wash. 1989), jossa katsottiin, ettei reseptilääkettä vähittäispakkauksiin lääke- määräyksen mukaisesti annostelleella apteekkarilla ollut velvollisuutta liittää vähittäispakkauk- 2 Potilas-lääkäri -suhde a Reseptilääkkeet Reseptilääkkeitä voi saada käyttöönsä vain lääkärin määräyksestä. Tämä perustuu ilmeiseen tietoon siitä, että reseptilääkkeet ovat merkittävästi vaarallisempia vää- rissä olosuhteissa käytettyinä, kuin vapaasti ostettavat lääkkeet. Lääkärillä on aina- kin oletettavasti paremmat edellytykset analysoida potilaansa hoidon tarve ja lääk- keen ominaisuudet, kuin potilaalla itsellään, ja hän on myös koulutuksensa ja ko- kemuksensa puolesta parhaassa asemassa tekemään “valistuneen päätöksen” lääk- keen käytön aloittamisesta. 276 Hyvällä syyllä voitaneen olettaa, että suoraan hoita- valta lääkäriltä saadut varoitukset ja tiedot tulevat tehokkaimmin potilaan tietoon ja tämän ymmärtämiksi kuin valmistajatahon generoima informaatiotulva. Hender- sonin ja Twerskin mukaan potilaat voivat jopa kokonaan lakata ottamasta vastaan tuoteinformaatiota, jos valmistajan ja potilaan välissä ei ole suodattimena hoitavaa lääkäriä. 277 Tapauksessa Mazur v. Merk & Co., Inc. 278 katsottiin, että tietyissä olosuh- teissa myös kouluissa rokotuksia antava hoitaja voi toimia valistuneena välikätenä. Adamsin mielestä tapaus ilmentää laajemminkin periaatetta, jonka mukaan myös muut kuin lääkärit voivat toimia valistuneen välikäden statuksella. 279 Toisaalta va- listuneen välikäden säännön soveltamisen edellytyksenä oleva lääkäri-potilassuh- teen “läheisyys” voi olla häilyvää ja jotenkin muodollistakin. Lääkäri voi olla ikään kuin tarkkailijan ja sivustakatsojan roolissa sen jälkeen, kun potilassuhde on muo- dollisesti syntynyt. 280 Valistuneen välikäden sääntöä ei ole lähtökohtaisesti sovellettu apteekka- reihin, koska on katsottu, että vaikka apteekkareilla onkin velvollisuus korjata lää- kemääräyksistä selvät kirjoitusvirheet, heillä ei kuitenkaan ole oikeutta kyseen- alaistaa lääkärin reseptimääräysten aiheellisuutta. 281 Adamsin mukaan apteekkarit 126 siin alkuperäisiä tuoteselosteita. 282 Adams 1993 s. 17. Tapauksessa Ferguson v. Williams, 374 S.E.2d 438– (N.C. App. 1988), katsottiin, että Indocin-nimistä lääkettä myynyt apteekkari oli tuottamusvastuussa annettuaan potilaalle väärän kuvan lääkkeen turvallisuudesta. Positiivisen informaatiovirheen rooli näyt- täisi siis olevan lääkevalmisteissa samanlainen kuin tupakassa. Tulkinta lienee yleistettävissä muihinkin hyödykkeisiin. 283 Odgers v. Ortho Pharmaceutical Corp., 609 F. Supp. 867– (E.D Mich. 1985). 284 399 F.2d 121– (9th Cir. 1968). 285 498 F.2d 1264– (5th Cir.), muutoksenhaku hylätty Yhdysvaltain korkeimmassa oikeudessa, 419 U.S. 1096 (1974). kin ovat kuitenkin eräissä tapauksissa joutuneet tuotevastuuseen syyllistyttyään positiiviseen informaatiovirheeseen. 282 Toisaalta voi olla jopa potilaan edun mukaista jättää antamatta tälle jotakin hoitoon liittyvää tietoa. Potilaat voivat yliarvioida tuotteisiin liittyviä riskejä ja kieltäytyä tästä syystä heille aivan välttämättömästäkin hoidosta. 283 Taustalla voivat olla puhtaan terapeuttisetkin syyt: krooniseen syöpään sairastuneen psyykkisen ter- veyden kannalta ei ehkä ole parasta tietää hänen sairautensa hoidon kannalta välttä- mättömien lääkevalmisteiden kaikista sivuvaikutuksista. Tällaisissa tilanteissa tun- tuisi perin vulgääriltä panna lääkkeen valmistaja vastuuseen siitä, ettei antanut po- tilaalle (ohi tätä hoitavan lääkärin) täydellistä kuvausta niistä koettelemuksista, joita lääkkeen käytöstä koituu. b Massarokotukset, ehkäisypillerit ja kierukat Ongelmana on kuitenkin se, kuinka alisteisessa asemassa potilaan tulee olla suh- teessa lääkäriin, jotta informaatiovelvollisuuden voidaan katsoa siirtyneen valmis- tajalta lääkärille. Tunnetuin poikkeus valistuneen välikäden sääntöön koskee mas- sarokottteita. Asiaan otettiin kantaa ensimmäisen kerran poliorokotustapauksessa Davis v. Wyeth Laboratories 284 heti Sterling Drug -tapauksen jälkeen. Poikkeus vahvistettiin tapauksessa Reyes v. Wyeth Laboratories. 285 Ratkaisuissa katsottiin massarokotteiden eroavan muista lääkevalmisteista siinä, että kukaan yksittäinen lääkäri ei tee niiden osalta yksilöllisiä hoitopäätöksiä. Tästä syystä vastuu kulutta- jille tulevasta rokotteen vaikutuksia koskevasta informaatiosta on yksin valmista- jalla. Davis oli saanut poliorokotteensa lääkäriltä ja Reyes julkiselta terveydenhoi- tajalta. Päinvastoin kuin Reyes-tapauksessa, Davis-tapauksessa valmistajalla kat- sottiin olleen riittävän hyvä mahdollisuus kontrolloida sitä, miten ja keneltä lääke 127 286 Reyes-tapauksessa ei siis ollut “valistunutta välikättä”. Ks. myös Ausnessin (1996 s. 1197) si- teeraamia oikeustapauksia Petty v. United States, 740 F.2d 1428– (8th Cir. 1984), (massaroko- te sikotautia vastaan) ja Cunningham v. Charles Pfizer & Co., 532 F.2d 1377– (Okla. 1975), (massarokote poliota vastaan). 287 475 N.E.2d 65– (Mass. 1985), muutoksenhaku hylätty Yhdysvaltain korkeimmassa oikeudes- sa, 474 U.S. 920 (1985). 288 Voidaan tietysti kiistellä siitä, perustuuko ratkaisussa aasinsiltana käytetty oletus, jonka mu- kaan ehkäisypillereitä käyttävät lähinnä nuoret ja terveet yksilöt, oikea. 289 Stephens v. G.D. Searle & Co., 602 F. Supp. 379– (E.D. Mich. 1985). Yhteys keskusteluun tupakan “hyödyttömyydestä” ja lääkkeiden “hyödyllisyydestä” on ilmeinen. Rajanveto voinee- kin olla onnistunut vain triviaalivertailuissa (tupakka – lääkkeet). Vähänkään hankalammat vertailuparit (ehkäisypillerit – muut reseptituotteet) tuottavat ongelmia. lopulta potilaille tulee. 286 Ehkäisypillereiden (oral contraceptives) osalta pioneeritapauksena on Mas- sachusetts’läinen MacDonald v. Ortho Pharmaceutical Corp. 287 Valmistajalla kat- sottiin olleen velvollisuus varoittaa kuluttajia suoraan ensinnäkin siksi, että tyypil- lisesti ehkäisypillereiden osalta potilaalla itsellään on korostunut päätöksenteko- asema lääkemääräyksen saannissa: “Whereas a patient’s involvement in decision-making concerning the use of a prescription drug necessary to treat a malady is typically minimal or nonexistent, the healthy, young consumer (kursiv. tässä) of oral contraceptives is usually active- ly involved in the decision to use “the pill”, as opposed to other available birth control products, and the prescribing physician is relegated to a relatively passive role.” 288 Toiseksi, ehkäisyhoito on pitkäaikainen. Lääkäri tutkii potilaan kenties vain yhden kerran ennen pillereiden käytön aloittamista, eikä potilaalla jälkikäteen yleensä ole tarvetta tai tilaisuutta keskustella mahdollisista ongelmistaan vuosia sitten tapaa- mansa pillerimääräyksen antaneen lääkärin kanssa. Potilas ei muutoinkaan pystyne muistamaan kaikkia hoidon aloitushetken lääketieteellisesti relevantteja yksityis- kohtia vuosien takaa. Ehkäisypillerit on nähty myös eräänlaisina mukavuusvälinei- nä, joihin ei ylipäätänsä pitäisi soveltaa samoja periaatteita kuin reseptilääkkei- siin. 289 Ehkäisypillereitä koskeva oikeuskäytäntö on kuitenkin Yhdysvalloissa epä- selvä. Näyttäisi siltä, että lähinnä vain Massachusetts’issä ja Michiganissa eh- käisypillerit jäävät valistuneen välikäden säännön soveltamisalan ulkopuolelle. 128 290 Chatfield II 1994 s. 601–602. Kirjoittaja viittaa yllä siteerattujen oikeustapausten kanssa risti- riitaisiin tapauksiin Reaves v. Ortho Pharmaceutical Corp., 765 F. Supp. 1287– (E.D. Mich. 1991), ja Spychala v. G. D. Searle & Co., 705 F. Supp. 1024– (D.N.J. 1988), joissa valistu- neen välikäden sääntöön ei tehty poikkeusta ehkäisypillerien osalta. 291 884 F.2d 1064– (8th Cir. 1989). 292 Chatfield II 1994 s. 609 ja 616. Kirjoittaja viittaa sivulla 609 oikeustapauksiin Odom v. G.D. Searle & Co., 979 F.2d 1001– (4th Cir. 1992), (Cu-7); Beyette v. Ortho Pharmaceutical Corp., 823 F.2d 990– (6th Cir. 1987), (Lippes Loop); Zanzuri v. G.D. Searle & Co., 748 F. Supp. 1511– (S.D. Fla. 1990), (Cu-7); Kociemba v. G.D. Searle & Co., 680 F. Supp. 1293– (D. Minn. 1988), (Cu-7), ja McKee v. Moore, 648 P.2d 21 (Okla. 1982), (Lippes Loop), sekä si- vulla 616 tapauksiin Toole v. McClintock, 788 F. Supp. 1543– (M.D. Ala. 1991); Lee v. Baxter Healthcare Corp., 721 F. Supp. 89– (D. Md. 1989); Desmarais v. Dow Corning Corp., 712 F. Supp. 13– (D. Conn. 1989), ja Perfetti v. McGhan Medical, 662 P.2d 646– (N.M. Ct. App. 1983). Ausness (1996 s. 1199) on samaa mieltä, viitaten oikeustapauksiin Willet v. Baxter Int’l, 929 F.2d 1094– (5th Cir. 1991) (keinosydänläppä); Phelps v. Sherwood Med. Ind., 836 F.2d 296– (7th Cir. 1987), (sydänkatedri) ja Brooks v. Medtronic, Inc., 750 f.2d 1227– (4th cir. 1984), (sydämentahdistin). 293 O’Fallon – Wivell 1992 s. 21. 294 884 F.2d 1064– (8th Cir. 1989). 295 976 F.2d 77– (1st Cir. 1992). Michiganissakin tilanne on osittain ratkaisematta. 290 Valistuneen välikäden säännön jonkinlaiseksi koetinkiveksi on povattu sili- konirintoja ja muita kehonsisäisiä proteeseja sekä kierukoita. Yhdysvalloissa on lähinnä Hill v. Searle Lab. 291 -tapausta lukuun ottamatta katsottu learned interme- diary -säännön soveltuvan kierukoihin. 292 3 Mainonnan vaikutus Lääkkeen valmistaja voi olla velvollinen varoittamaan kuluttajia suoraan silloin, jos tämä on mainostanut voimakkaasti tuotettaan. Voimakas kuluttajia lääkkeen käyttäjiksi suostutteleva mainonta muodostanee siis myös poikkeuksen valistuneen välikäden säännölle. 293 Esimerkeiksi sopivat hyvin tapaukset Hill v. Searle Lab. 294 ja Garside v. Osco Drug 295 : “By advertising directly to the consuming public the manufacturer bypasses the traditional patient-physician relationship, thus lessening the role of the “learned intermediary”. ”Kuten suorassa kulutta- ja/käyttäjävaroittamisessakin, myös lääkärin varoittamisessa on nähtävästi saavu- tettava tietty bona fides -taso. Kuten tupakoitsijoiden varoittaminen tupak- kasairauksista myös lääkärin varoittaminen lääkevalmisteiden terveysriskeistä voi olla puutteellista pelkästään siksi, että se ei ole menettelyllisesti asiallista, eli ei sisällä riittävän laadukasta punnintaa lääkkeen hyötyjen ja sen riskien välillä. Lii- 129 296 520 F.2d 1359– (4th Cir. 1975). 297 O’Fallon – Wivell 1992 s. 23. kamainonta, kuten positiivinen informaatiovirhe yleensä, on yksi asiattomuuden laji. Tapausta Stevens v. Parke, Davis & Co. 296 voidaan pitää tässä suhteessa klassikkona. Parke, Davis & Co. jakoi ylenpalttiset yrityslahjat lääkäreille, joille sen tuli samaan aikaan kertoa asiallisesti tuotteittensa ominaisuuksista. Sen mai- nonta sisälsi yksipuolisesti lääkevalmisteiden tehokkuutta korostavia tietoja, ja sen lääke-edustajia oli nimenomaisesti kielletty kertomasta valmisteiden haittavaiku- tuksista. O’Fallonin ja Wivellin mukaan mainonnan volyymi on kuitenkin vain jää- vuoren huippu: “Lääketehtaat jakelevat lääkäreille esimerkiksi mitä erilaisimpia lahjoja kynistä, muistilehtiöistä, solmioista, ammattikirjoista ja peileistä alkaen. Lääketehdas Wyeth-Ayerst joutui paljastamaan Yhdysvaltain kongressin kuulusteluissa mark- kinoineensa uutta Inderal LA -verenpainelääkettään jakamalla lääkäreille ilmaiseen lentolippuun vähitellen oikeuttavia pisteitä jokaisesta uudesta lääkkeen käyttäjäksi saadusta potilaasta. 50 annetun lääkemääräyksen jälkeen lääkäri sai ilmaisen lento- lipun minne tahansa Yhdysvalloissa. Lääketehdas Roche tarjosi 1 200 dollaria lääkäreille, jotka tekisivät “seurantatutkimuksia” 20 tehtaan antibioottivalmistetta käyttävällä potilaalla. Tutkimustyöhön kului aikaa keskimäärin neljä minuuttia potilasta kohden ja se käsitti etupäässä erilaisten triviaalien terveystietojen tallenta- mista. Kymmenen suuren lääketehtaan muodostama yhteisyritys PCN (Physician’s Computer Network) kaupitteli lääkäreille 35 000 dollarin arvoisia tietokonejärjes- telmiä, jotka kuitenkin oli rakennettu siten, että lääketehtaat saattoivat valvoa lää- käreiden reseptimääräyskäytäntöä ja sitä, seurasivatko lääkärit tehtaiden mainoksia niin paljoa kuin laitteistoja hankittaessa oli sovittu. Abbott Laboratories tarjosi kanta-asiakaslääkäreilleen ilmaisen oopperaillan, koska esitys muistutti psykiatrisia olosuhteita ja koska ohjelmavihossa mainostettiin erästä yhtiön valmistamaa rau- hoittavaa lääkettä. Myöskään luksuslomat Karibialla ja Montereyssä Kaliforniassa eivät ole harvinaisia.” 297 130 298 Ausness 1996 s. 1200. Ks. myös Powell, Robert E. et al. (1991): The Sophisticated User De- fence and Liability for Defective Design: The Twain Must Meet. 13 JOURNAL OF PRODUCTS LIABILITY ‘91 s. 113–. 299 Ammattilaisuusperusteella doktriini on hyväksytty Ausnessin (1996 s. 1200–1201) keräämissä oikeustapauksissa Beck v. Somerset Technologies, Inc., 882 F.2d 993– (5th Cir. 1989), (pape- rikoneen hoitaja oli ammattilaisena tietoinen valvomattomien metallisylinterien vaarallisuudes- ta); Todd Shipyards Corp. v. Hercules, Inc., 859 f.2d 1224– (5th Cir. 1988), (valmistajalla ei ollut velvollisuutta varoittaa laivan korjaajaa siitä, että eräs lämpöeriste voi syttyä palamaan); Spankle v. Bower Ammonia & Chem. Co., 824 F.2d 409– (5th Cir. 1987), (ammattilaistyönte- kijää ei ollut tarpeen varoittaa kiinteän ammoniakin vaaroista); Loughan v. Firestone Tire & Rubber Co., 749 F.2d 1519– (11th Cir. 1989) (auton pyörien korjaajaa ei tarvinnut varoittaa siitä, että pyöränripustuksessa käytettävien pikkuosien tulee olla ehdottoman yhteensopivia); Wansor v. George Hantscho Co., 595 F.2d 218– (5th cir. 1979), (ei velvollisuutta varoittaa kirjapainotyöntekijää painokoneen vaaroista); Bakunas v. Life Pack, Inc., 701 F.2d 946– (5th Cir. 1983), (noin 100 metrin korkeudelta hypännyttä sijaisnäyttelijää ei ollut tarpeen varoittaa tämän käyttämään ilmatyynyyn liittyvistä riskeistä); Lockett v. General Elec. Co., 511 F.2d 1394– (3rd Cir. 1975), (kampiakselin valmistajalla ei ollut velvollisuutta varoittaa niitä amma- tikseen laivoihin asentavia); McCaleb v. Mackey Paint Mfg. Co., 343 So. 2d 511– (Ala. 1977), (tulenaran nesteen valmistaja ei ollut velvollinen varoittamaan ammattilaiskäyttäjää nesteen alhaisesta syttymislämpötilasta) ja Henderson Bros. Stores, Inc. v. Smilely, 120 Cal. App. 3d 903– (1981), (huopakaton asentajia ei tarvinnut varoittaa sulan pien tulenarkuudesta). 300 Ausness 1996 s. 1208. Kirjoittaja viittaa oikeustapauksiin Washington v. Department of Trans- p., 8 F.3d 396– (5th Cir. 1993); Rusin v. Glendale Optical Co., 723 F.2d 370– (4th Cir. 1983); Hopkins v. Chip-in-Saw, Inc., 630 F.2d 616– (8th Cir. 1980); Marshall v. H.K. Ferguson Co., 623 F.2d 882– (4th Cir. 1980); McWaters v. Steel Serv. Co., 597 F.2d 79– (6th Cir. 1979); Reibold v. Simon Aerials, Inc., 859 F. Supp. 193– (E.D. Va. 1994); Hendricks v. Comerio Er- cole, 763 F. Supp. 505– (D. Kan. 1991); Morsberger v. Uniking Conveyor Corp., 647 F. Supp. 1297– (W.D. Va. 1986); Cruz v. Texaco, Inc., 589 F. Supp. 777 (S.D. ill. 1984); Square D Co. v. Hayson, 621 So. 2d 1373– (Fla. Dist. Ct. App. 1993), ja Slate v. Betlehem Steel Corp., 510 N.E.2d 249– (Mass. 1987). 301 Ausness 1996 s. 1209. Kirjoittaja viittaa oikeustapauksiin Smith v. Walter C. Best, Inc., 927 F.2d 736– (3rd Cir. 1990); Adkins v. GAF Corp., 923 F.2d 1225– (6th Cir. 1991); Newson v. Monsanto Co., 869 F. Supp. 1255– (E.D. Mich. 1994); Sara Lee Corp. V. Homasote Co., 719 F. Supp. 417– (D. Md. 1989); Kennedy v. Mobay Corp., 601 A.2d 123– (Md. 1992); Aetna Casualty & Sur. Co. v. Ralph Wilson Plastics Co., 509 N.W.2d 520– (Mich. Ct. App. 1993); Todalen v. United States Chem. Co., 424 N.W.2d 73– (Minn. Ct. App. 1988); Munoz v. Gulf Oil Co., 732 S.W.2d 62– (Tex. Ct. App. 1987), ja House v. Armour of Am., Inc., 886 P.2d 542– (Utah Ct. App. 1994). BVALISTUNUT KÄYTTÄJÄ -DOKTRIINI Valistunut käyttäjä -doktriinilla (sophisticated user -doctrine) tarkoitetaan Yhdys- valloissa sitä, että valmistajalla ei ole velvollisuutta varoittaa vaarallista tuotetta käyttävää sellaista henkilöä, joka on ammattitaitonsa tai muiden tuotteeseen liitty- vien erityisolosuhteiden vuoksi jo muutoinkin (oletettavasti) vaarasta tietoinen. 298 “Valistuneiden” asemassa ovat yleisen käsityksen mukaan tuotetta käyttävät am- mattilaiset 299 ja tuotteen teolliseen käyttöön 300 tai tuotantoprosessiin välituotteek- si 301 hankkineet. Doktriini on sisällöllisesti oikeastaan sama, kuin valistuneen välikäden sääntökin. Kumpaakin konstruktiota yhdistävät periaatteelliset lähtökohdat ovat 131 302 Ausness 1996 s. 1204. Kirjoittaja viittaa oikeustapauksiin Davis v. Avondale Industries, 975 F.2d 175– (5th Cir. 1992), (kadmium-hitsauspuikkoja käyttänyt hitsaaja ei voinut vaatia kor- vausta puikoista saamastaan keuhkosairaudesta puikkojen valmistajalta, koska tämä oli varoit- tanut asianmukaisesti hitsaajan työnantajaa); Scallan v. Duriron Co., 11 F.3d 1249– (5th Cir. 1994), (pumpun vamistaja ei ollut velvollinen varoittamaan hengittämästä kloorikaasua); Rusin v. Glendale Optical Co., 805 F.2d 650– (6th Cir. 1986), (muovisten suojalasien valmistajan ei ollut tarpeen varoittaa niitä käyttävää työntekijää niiden kestävyydestä erikoisolosuhteissa, koska työnantaja oli jo vaarasta tietoinen); Marshall v. H. K. Ferguson Co., 623 F.2d 882– (4th Cir. 1980), (panimolaitteistoon liittyvä suora varoitus työntekijälle oli tarpeeton, koska työnantaja oli jo vaarasta tietoinen); McWaters v. Steel Serv. Co., 597 F.2d 79– (6th Cir. 1979), (rakennusalan työntekijää ei ollut tarpeen varoittaa rakennusterästen virheellisen asen- nuksen aiheuttamasta vaarasta, koska rakennusyhtiöllä oli jo riittävät tiedot); Cruz v. Texaco, Inc., 589 F. Supp. 777– (S.D. Ill. 1984), (raskaitten kuormien kuljettamiseen tarkoitetun kuorma-auton valmistajalla ei ollut velvollisuutta varoittaa kuljetusyhtiön työntekijöitä liian kovan vauhdin vaarallisuudesta, koska yhtiö oli jo vaarasta tietoinen); Stiltjes v. Ridco Exter- minating Co., 347 S.E.2d 568– (Ga. 1986), (torjunta-aineiden valmistajalla ei ollut velvolli- suutta varoittaa tuholaistorjuntayhtiön työntekijöitä aineen vaaroista); Mays v. Ciba-Geigy Corp., 661 P.2d 348– (Kan. 1983), (kaasuputkien toimittaja ei ollut velvollinen varoittamaan asennusyhtiön työntekijöitä yhtiön asemesta) ja Slate v. Betlehem Steel Corp., 510 N.E.2d 249– (Mass. 1987), (puristuskoneen korjaajalla oli oikeus odottaa työnantajansa eikä koneen valmistajan huolehtivan työturvallisuudesta). 303 Perustuu ALI:n Restatement (Second) of Torts § 388 kommentti n:ään. samat, mikä tietenkin herättää kysymyksen jaottelun mielekkyydestä. Pyrkimykse- nä lienee ollut luoda selvästi hyödykepohjaisia tarkkarajaisia normeja, joiden avul- la informaatiovelvollisuuteen liittyvät ongelmat olisi helppo ratkaista. Jos esimer- kiksi ongelmana olisi se, onko lääkkeen valmistaja täyttänyt informaatiovelvolli- suutensa lääkettä käyttävää potilasta kohtaan, ratkaisu voitaisiin tehdä kätevästi katsomalla vain sitä, onko kyseessä reseptilääke vai vapaasti ostettava lääke. Kui- tenkin, kuten ehkäisypillereiden osalta jo havaittiin, pyrkimys hyödykekategorisesti sovellettaviin normeihin voi olla epärealistinen, vaikka tällaisia normeja onkin ke- hitelty lähes kaikissa Yhdysvaltain osavaltioissa. Valistuneen käyttäjän doktriinissa valmistajan varoitusvelvollisuutta tava- taan lähestyä joko velvollisuusteoriaan (duty approach) tai harkintateoriaan (balan- cing of factors approach) nojaten. Jaottelu sopii hyvin kuvamaan myös valistuneen välikäden teorian sisältöä. Velvollisuusteoriassa painotetaan jakeluketjun merkitys- tä. Valmistajalla on velvollisuus varoittaa vain omaa välitöntä ostajaansa. Valmis- taja vapautuu informaatiovirhevastuusta silloinkin, kun väliporras, joka oli vaaras- ta tietoinen, ei ollut varoittanut loppukäyttäjää (joka siis on vasta väliportaan väli- tön ostaja). Valmistajalla on esimerkiksi oikeus lähtökohtaisesti luottaa siihen, että tuotteen ostanut työnantaja riittävästi informoituna huolehtii työntekijöidensä tur- vallisuudesta näiden käyttäessä tuotetta. 302 Harkintateorian 303 mukaan valmistaja, joka antaa tuotteen välittömälle os- 132 304 Ausness 1996 s. 1203. Kirjoittaja viittaa oikeustapauksiin O’Neal v. Celanese Corp., 10 F.3d 249– (4th cir. 1993); Sowell v. American Cyanamid Co., 888 F.2d 802– (11th Cir. 1989); Oman v. Johns-Manville Corp., 764 f.2d 224– (4th Cir., muutoksenhaku hylätty Yhdysvaltain korkeimmassa oikeudessa 474 U.S. 970 (1985)); Jones v. Meat Packers Equip. Co., 723 F.2d 370– (4th Cir. 1983); Gordon v. Niagara Match & Tool Works, 574 F.2d 1182– (5th Cir. 1978); Griggs v. Firestone Tire & Rubber Co., 513 F.2d 851– (8th Cir., muutoksenhaku hylät- ty Yhdysvaltain korkeimmassa oikeudessa, 423 U.S. 865 (1975)); Reibold v. Simon Aerials, Inc., 859 F. Supp. 193– (E.D. Va. 1994); Byrd v. Brush Wellman, Inc., 753 F. Supp. 1403– (E.D. Tenn. 1990); Morsberger v. Uniking Conveyor Corp., 647 F. Supp. 1297– (W.D. Va. 1986); Russel v. GAF Corp., 422 A.2d 989 (D.C. 1990); Square D Co. v. Hayson, 621 So. 2d 1373– (Fla. Dist. Ct. App. 1993), ja Tasca v. GTE Prods. Corp., 438 N.W.2d 625– (Mich. Ct. App. 1988). 305 604 A.2d 445– (Md. 1992) tajalle turvallisuusinformaatiota, voi välttää informaatiovirhevastuun ainoastaan, jos hänen menettelynsä on ollut riittävän huolellista ottaen huomioon todennäköi- syys, jolla varoitukset todella tulevat loppukäyttäjän tietoon, vahinkoriskin suuruus ja varoittamiskustannusten kohtuullisuus valmistajan kannalta. 304 Suora varoitus loppukäyttäjälle voi olla tarpeen silloin, kun välikäden “valistuneisuuteen” tai sii- hen, että tämä varoittaa loppukäyttäjiä asianmukaisesti, ei voida syystä tai toisesta luottaa. Lisäksi, jos loppukäyttäjien suora varoittaminen esimerkiksi pakkausmer- kinöillä on kovin halpaa, voi valmistaja olla valistuneen käyttäjän ja välikäden ole- massaolosta huolimatta velvollinen varoittamaan loppukäyttäjiä suoraan. Esimerkiksi oikeustapauksessa Eagle-Picher Industries, Inc. v. Balbos 305 Marylandin vetoomustuomioistuin katsoi, ettei asbestieristeiden valmistaja voinut vedota siihen, että sairastuneitten, telakalla eristeitä laivoihin asentaneiden työnte- kijöiden työnantaja olisi jotenkin automaattisesti ollut valmistajaa paremmassa asemassa varoittamaan heitä asbestin vaaroista ja ettei valmistaja tästä syystä olisi ollut velvollinen varoittamaan loppukäyttäjiä suoraan. Valistuneen ostajan olemas- saolosta huolimatta kysymys on koko ajan valmistajan eikä välikäden vastuusta. Ratkaisua analysoitaessa on palautettava mieleen edellä käyty keskustelu siitä, hal- litseeko informaatiovirhettä tuottamuksen vai objektiivisen vastuun elementti. As- besti lienee tuotteena sellainen, että objektiivinen vastuu on perusteltu (vrt. Feld- man-tapaus). 133 306 Ausness 1996 s. 1226. Ks. myös Arlen, Jennifer H. (1993), Compensation systems and effi- cient deterrence. 52 MD. L. REV. s. 1093– ‘93 s. 1096; ja Hanson, Jon D. – Logue, Kyle D. (1990), The first party insurance externality: an economic justification for enterpise liability, 76 CORNELL LAW REVIEW ‘90 s. 129– s. 160. 307 Calabresi – Hirschoff 1972 s. 1060. CREAALIARGUMENTEISTA VÄLILLISEN INFORMAATIOKANAVAN TAUSTALLA 1 Kustannusaspekti Kuten todettu, tarkastelukulmana sekä valistuneen välikäden että valistuneen käyt- täjän teorioissa tulee koko ajan olla valmistajan vastuu. Keskeinen kysymys kos- kee siis sitä, onko valmistaja täyttänyt informaatiovelvollisuutensa kuluttajaa tai muuta lopputuotteen ostajaa kohtaan riittävän huolellisesti pelkästään informoi- malla jotakuta välittävää tahoa. Viime kädessä kyse on siitä, miten laajaa harkintaa informaatiovelvollisuuden sisällön määrittämisessä on järkevää käyttää. Toimiessaan tehokkaasti tuotevastuunormit, kuten muutkin vahingonkor- vausoikeudelliset säännöt, minimoivat sekä vahingoista aiheutuvia kustannuksia että niiden torjuntakustannuksia. Vahinkojen torjuntaan ei pidä pyrkiä mihin hin- taan tahansa, jos tavoitellaan taloudellista tehokkuutta. 306 Jos vahingoista aiheutu- via kustannuksia tai niiden torjuntakustannuksia ei pystytä riittävällä tarkkuudella määrittämään, tulisi korvausvelvollisuus sälyttää sen kannettavaksi, jolla on par- haat edellytykset tehdä kustannus-hyöty -analyysi odotettujen vahinkokustannusten ja vahinkojen torjuntakustannusten välillä sekä ryhtyä tarvittaviin torjuntatoimen- piteisiin. 307 Lienee niin, että valmistajalla on lähes yksinomainen mahdollisuus torjua ennalta suunnittelu- ja valmistusvirheistä aiheutuvia vahinkoja. Informaatiovirheen osalta asia ei ole näin selvä, koska kustannuksia aiheutuu paitsi informaation tuot- tamisesta (tuottamiskustannukset) myös sen levittämisestä loppukäyttäjille (levittä- miskustannukset). Se, joka voi halvimmin tuottaa tietoa tavaran ominaisuuksista ja vaaroista, ei välttämättä pysty levittämään tuota yksityistä tietoaan tuotteen käyttä- jille ilman suuria kustannuksia. Nämä näkökohdat olisi huomioitava muotoiltaessa normia erilaisten välikäsien käyttämiselle informaatiovelvollisuuden täyttämisessä. Lääkevalmisteiden osalta valmistajat pystyvät tuottamaan informaatiota selvästi muita edullisimmin, mutta tuon tiedon levittämisessä ovat paitsi valmista- 134 308 Ausness 1996 s. 1229–1232. 309 Ausness 1996 s. 1195. jat myös lääkärit edullisessa asemassa. Teolliseen käyttöön hankittujen tuotteiden osalta halvimmin tietoa voivat tuottaa valmistajat, mutta tiedon levittäminen (esi- merkiksi sitä käyttäville työntekijöille) sen sijaan on valistuneen käyttäjän statuk- sella toimivalle työnantajalle halvinta. Alihankintakomponenteista koottujen lop- putuotteiden valmistajalle lienee halvinta tuottaa tietoa lähinnä vain silloin, kun yksittäisellä komponentilla ei ole kovin silmiinpistävän itsenäistä roolia lopputuot- teessa. Pääsääntöisesti tilanne lienee päinvastainen. Tiedon levittäminen on halvin- ta lopputuotteen valmistajalle, koska lähinnä vain hän voi tietää sen ostajat ja käyt- tötarkoituksenkin. Raaka-aineiden ja bulkkituotteiden osalta tilanne on samanlai- nen: lopputuotteen valmistajalla ei yleensä edes voi olla tietoa siitä, millä menetel- millä alkutuote on kasvatettu tai valmistettu, mutta toisaalta vain lopputuotteen valmistaja voi esimerkiksi kiinnittää siihen varoituksia. 308 Tällaisessa tilanteessa näyttää selvältä, ettei valmistajalle asetettu velvolli- suus informoida valistuneen välikäden tai valistuneen käyttäjän olemassaolosta huolimatta suoraan tuotteen loppukäyttäjää ole järkevä. Velvollisuus varoittaa lop- pukäyttäjiä suoraan ainoastaan lisää vahingon torjuntakustannuksia ilman, että muissa vahinkokustannuksissa tapahtuu olennaista alenemista. Kysymys on yksin- kertaisesti siitä, mikä on jo aiemminkin tullut esille, että informaation levittäminen maksaa liikaa. Valistuneiden välikäsien tai valistuneen käyttäjän tapauksessakin vastuu tuotetietojen hankkimisesta kuuluu valmistajalle yksin, mutta kustannukset tuon tiedon jakamisesta tuotteen käyttäjille ovat alhaisemmat. Valistuneen välikäden säännön tarkoitus on sinänsä yksinkertainen ja hy- väksyttävä. Sen avulla kuluttajaturvallisuutta voidaan edistää tehokkaimmin, rasit- tamatta tarpeettomasti valmistajaa. Valmistajat voivat esimerkiksi varoittaa lääkä- reitä muun muassa pakkausmerkinnöillä, artikkeleilla lääketieteellisissä julkaisuis- sa, suorissa kirjeissään lääkäreille, lääketehtaiden esittelytilaisuuksissa jne. 309 Lisä- kustannukset siitä, että valmistaja riittävän tehokkaasti varoittaisi suoraan maallik- kokuluttajia valikoidun lääketieteen ammattilaisjoukon sijasta, voitaneen vastalau- seitta olettaa olevan huomattavan suuret. 135 310 Henderson – Twerski 1990 s. 285–299. 311 Henderson – Twerski 1990 s. 288–289. 312 Kirjoittajat ilmeisesti tekevät tässä sen oletuksen, että periaatteessa jo yksi kerta-annos lääkettä riittää aiheuttamaan kaikki vahingot. Oletus ei ehkä ole realistinen kuin kovin harvojen vahvo- jen lääkkeiden osalta. 313 Zenner 1989 s. 176. 314 Varsinaiset saivartelijat huomaisivat kuitenkin panna merkille, että höylän terä pyörii itsekseen vielä hetken aikaa virran katkaisun jälkeen, ja tekisivät analogiapäätelmiä lääkevalmisteiden vähitellen heikkeneviin sivuvaikutuksiin. 2 Kuluttajien tosiasiallinen tiedon saanti Henderson ja Twerski jakavat informaatio(virhe)tilanteet kahteen. Ensimmäisen ryhmän muodostavat tilanteet, joissa informaatio toimii vain yleisesti riskiä vähen- tävänä tekijänä (risk-reduction warnings). Toisena ryhmänä ovat tilanteet, joissa informaatiolle on annettava merkitystä lähinnä kuluttajan päätöksentekoa ohjaava- na tekijänä (informed choice warnings). 310 Kirjoittajien mielestä tuomioistuimien tulisi ottaa valmistajan informaatiovirhevastuun ankaruutta arvioidessaan nykyistä tarkemmin huomioon, kumman tyyppisestä tilanteesta kulloinkin on kyse. 311 Lää- kevalmisteiden osalta kysymys lienee informed-choice -tyyppisistä varoituksista, koska sen jälkeen, kun lääke on nautittu tai lääketieteellinen kiinteä laite on asen- nettu potilaalle, sen vaikutuksia on lähes mahdotonta estää. Lääkeaineen tai -lait- teen ominaisuuksista sen käytön aloittamisen jälkeen saatu tieto ei siten voi enää juurikaan vähentää siitä mahdollisesti aiheutuvia vahinkoja. 312 Esimerkeiksi sopi- vat rokotteet ja reseptilääkkeet väistämättömine sivuvaikutuksineen. 313 Asianmu- kaisin käyttöohjein varustetun sähköhöylän osalta tilanne on toinen, koska siihen liittyy riskejä ainoastaan silloin, kun virtajohto on kytketty. Riskeistä päästään kokonaan milloin tahansa irrottamalla virtajohto. 314 Valistuneen välikäden säännön hylkääminen tilanteissa, joissa pelkästään lääkärin informoiminen ei ole riittävä tae kuluttajan turvallisuuden kannalta tar- peellisten tietojen välittymisestä kuluttajalle, tuntuisi sopivan hyvin keinoksi to- teuttaa Hendersonin ja Twerskin informed choise -teoriaa. Vastuu lääkevalmisteen tai -laitteen käyttöpäätöksestä jäisi kuluttajalle itselleen, kunhan ensin taataan, että tuo (oletettavasti) rationaalinen päätös pohjautuu kaikkeen relevanttiin tietoon. Monet kirjoittajat ovat halunneet hylätä valistuneen välikäden säännön en- sinnäkin sillä perusteella, että oletus lääkärin hyvästä mahdollisuudesta tehokkaan kuluttajainformaation välittämiseen (valmistajan asemesta) on epärealistinen. Toi- 136 315 Chatfield II 1994 s. 605–606. Ks. myös Gilhooley, Margaret (1986): Learned intermediaries, prescription drugs and patient information. 30 SAINT LOUIS UNIVERSITY LAW JOURNAL ‘86 s. 653–658, 670 ja 672–673, sekä Thompson II, Donald E. (1985): The drug manufacturer’s duty to warn – tho whom does it extend? 13 FLORIDA STATE UNIVERSITY LAW REVIEW ‘85 s. 143, 156 ja 157. Ajatus yksilönvapauden korostamisesta lienee kannatettava. Yksilönvapaus ja - vastuu kulkevat kuitenkin käsi kädessä. Argumentoinnissa, joka ylikorostaa valmistajan infor- maatiovelvollisuutta tuotteen käyttäjien riskikäyttäytymisen kustannuksella, onkin selvä kulut- tajapaternalistinen pohjavire. 316 Chatfield II 1994 s. 621. 317 Ausnesin (1996 s. 1199) mukaan muiden kuin lääkelaitteiden ja -valmisteiden valmistajien yri- tykset vedota valistuneen välikäden sääntöön ovat melko usein epäonnistuneet. Kirjoittaja viit- taa kuitenkin vain kahteen oikeustapaukseen, Hall v. Ashlan Oil co., 625 F.Supp. 1515– (D. Conn. 1986) (“säännön soveltaminen työnantaja-työntekijä -suhteeseen on kaikkea muuta kuin itsestäänselvää”) ja Billsborrow v. Dow Chem., U.S.A., 527 N.Y.S.2d 352– (N.Y. Sup. Ct. seksi säännön on sanottu “vähättelevän kuluttajien oikeutta informaatioon”. Kol- manneksi, säännön on katsottu olevan muinaisjäänne ajoilta, jolloin potilaitten odotettiin noudattavan orjallisen sokeasti kaikkia lääkärin määräyksiä. Säännön vastustajien mukaan potilailla tulisi olla oikeus itse ratkaista, mitä aineita tai lait- teita he elimistöönsä saavat, jota oikeuttaan he voivat käyttää tehokkaasti vain riit- tävästi informoituina. 315 Lääkkeiden valmistajilla lienee kuitenkin vain harvoin, jos ollenkaan, mah- dollisuutta räätälöidä kullekin yksittäiselle lääkettä käyttämään ryhtyvälle potilaalle juuri hänen kannaltaan riittävä informaatio. Tästä syystä valmistajat ovat pakotettu- ja käyttämään standardisoituja varoituksia, joissa pyritään ennakoimaan kaikki po- tentiaaliset riskit kaikille potentiaalisille potilaille. 316 Varoitukset epämääräistyvät ja ovat omiaan synnyttämään tarpeetonta hysteriaa, kun yksittäinen potilas ei pysty suodattamaan itselleen relevantteja varoituksia kaikkiin mahdollisiin riskeihin liit- tyvien varoitusten joukosta. Ylipäätänsä pelkkä hokema, että kuluttajat voivat käyttää valinnanvapaut- taan lääkeaineiden ja -laitteiden suhteen tehokkaasti vain riittävästi informoituina, ei sisällä mitään sellaista, joka ainakaan tukisi valistuneen välikäden säännön hyl- käämistä Yhdysvalloissa tai estäisi sen omaksumista Suomessa. Säännön tarkoi- tuksenahan on nimenomaan parantaa potilaan tiedonsaantia, mistä seuraa, ettei sitä voida soveltaa, jos potilas-lääkärisuhde on liian etäinen, valmistaja on ylimainosta- nut tuotettaan jne. Joka tapauksessa vaikuttaa siltä, että ainakin lääkelaitteiden ja -valmistei- den osalta valistuneen välikäden sääntö on Yhdysvalloissa enemmänkin pääsääntö, kuin poikkeus. Hyvistä vastaperusteluistakaan huolimatta valmistajalla ei kovin yleisesti katsota olevan velvollisuutta varoittaa suoraan kuluttajia. 317 137 1988) (sääntö ei soveltunut, koska vastaaja ei ollut mitenkään rinnastettavissa lääkintähenkilö- kuntaan). 318 Ausness 1996 s. 1224. 319 Ausness 1996 s. 1236–1237. 3 Velvollisuus- vai harkintaperiaate? Informaatiovelvollisuuden sisällön määritteleminen velvollisuusperiaatteen mukai- sesti merkitsee, että lopputulos on jokseenkin selkeästi (ennen kaikkea valmista- jan) ennakoitavissa. Harkintateoriassa puolestaan yksittäistapauksellisen oikeuden- mukaisuuden hintana voi olla hallinnollinen kustannustehottomuus ehkä tarpeetto- mien oikeudenkäyntien muodossa. 318 Yllä on perusteltu, miten erityyppisiä välikäsiä käyttämällä voidaan alentaa tuoteinformaation levittämiskustannuksia ja siten välillisesti parantaa tuoteturvalli- suutta. Mutta mitä yhteyttä tällä on siihen, kuinka suurta harkintaa yksittäistapauk- sissa on järkevää käyttää sen määrittämiseksi, onko valmistajan sittenkin varoitet- tava loppukäyttäjää suoraan? Kustannuskysymyksen yhteys keskusteluun velvollisuus- ja harkintaperiaatteesta tulee ensinnäkin välikäden moraalihasardis- sa. Kuvitellaan tilannetta, jossa A on valmistaja, B on välikäsi ja C on loppukäyttä- jä. Jos A pannaan kokonaan vastuuseen siitä, ettei B, jolle A oli antanut riittävät tuotetiedot ja varoitukset, ollutkaan varoittanut C:tä, ei B:llä kenties ole niin suuria haluja varoittaa C:tä riittävän huolellisesti. Jos sen sijaan B on välikätenä yksin vastuussa C:n varoittamisesta, ei hänellä ole niin suuria kannustimia kuvattuun moraaliseen uhkapeliin. Selvä sääntö (velvollisuusteoria), jonka mukaan valmistaja vapautuu vastuusta varoitettuaan välikättä, estää välikäden moraalisen uhkapelin. Toisaalta se, että valmistaja joutuisi yksittäistapauksittain hankkimaan selvitystä välikäden luotettavuudesta, aiheuttaa turhia informaation levittämiskustannuksia. Ausness viittaa lisäksi odotettuihin oikeudenkäyntikustannuksiin, joita harkintateo- riaan perustuva tarkastelu aiheuttaisi. Hänen ajatuksensa on, että suuri yksittäista- pauksellinen harkinta generoi periaatteessa vältettävissä olevia oikeusjuttuja. 319 138 320 Hemmo 1998c s. 319. DDE LEGE FERENDA Tvastl 7.2 §:n mukaan “korvausvelvollisuutta ei ole myöskään, jos se, jolta vaadi- taan korvausta, saattaa todennäköiseksi, ettei tuotteen turvallisuudessa ollut vahin- gon aiheuttanutta puutetta silloin, kun hän laski sen liikkeelle”. Hemmon mukaan tunnusmerkistö täyttyy turvallisuusodotuksia lisäävän informaation osalta silloin, jos puutteellinen turvallisuus on seurausta jakeluketjun myöhemmän portaan anta- masta informaatiosta. 320 Hemmo käsittelee kuitenkin vain myöhemmän jakelupor- taan antamaa turvallisuusodotuksia lisäävää “takuutyyppistä” informaatiota. Tällai- sessa asetelmassa sopimussuhteen (kuluttaja/potilas – myyjä/apteekkari) ulkopuoli- sen tahon (valmistaja) vapautuminen ankarasta vastuustaan onkin mahdollista so- pimussuhteeseen liittyvien seikkojen vuoksi. Tästä ei kuitenkaan voitane päätellä ensinnäkään sitä, että tilanteessa, jossa turvallisuusodotukset muodostuvat liian suuriksi ilman asianmukaista varoitusinformaatiota, myöhemmän jakeluportaan antamatta jättämä informaatio alentaisi valmistajan vastuuta. Toisaalta ei liene myöskään ajateltavissa, että vaikka valmistajan, joka on kauppasopimussuhteeseen (potilas – apteekki) nähden kolmannen asemassa, tuotevastuu saattaisikin alentua sopimussuhteeseen liittyvien seikkojen vuoksi, alenisi hänen vastuunsa myös toi- sen sopimussuhteen ulkopuolisen tahon (lääkärin) menettelyn vuoksi. Jos hyväksyttäisiin, ettei informaatiovirhe voi milloinkaan olla itsenäisenä tuotevastuun perusteena sillä tavoin, että asianmukainen varoittamisvelvollisuuden täyttäminen suorastaan katkaisisi syy-yhteyden vahingon ja tuotteen muutoin puut- teellisen turvallisuuden välillä, voitaisiin valmistajan vastuu valistuneen välikäden tilanteessa ilmeisesti poistaa myös kuljettamalla tehokkuusargumentti konstruoi- maan loppukäyttäjän oma myötävaikutus. Välikäden varoittamisen ja kauppaketjun kautta varoittamisen tilanteiden ero on nimittäin se, että ensimmäisessä tilanteessa varoitukset on annettu tehokkaimmalla mahdollisella tavalla. Lienee kuitenkin epä- selvää, voisiko vahingonkärsijän oman myötävaikutuksen rooli olla valistuneen välikäden antaman informaation suhteen huomattavasti suurempi kuin jos tiedot olisi välitetty TvastL 5 ja 6 §:ssä säädellyssä vastuuketjussa. Vastuuperusteena oli- si tuotteen siitä annetusta informaatiosta riippumaton puutteellinen turvallisuus. Kuitenkin, koska valmistaja oli täyttänyt informaatiovelvollisuutensa tehokkaim- 139 321 Kyse oli kuitenkin valmistusvirhe – informaatiovirhe -jaottelulle analogisesta asetelmasta. Myötävaikutukselle ei annettu merkitystä, koska turvallisuuspuute olisi voitu poistaa halvalla lisälaitteella. malla mahdollisella tavalla, varoittamalla valistunutta välikättä, vahingonkärsijän oma myötävaikutus alentaisi syntyneen vastuun nollaan tai lähelle sitä. Ainakin KVL:n edellä selostettu kahvimyllyratkaisu, jossa parhainkaan mahdollinen varoit- taminen ei poistanut turvallisuuspuutetta 321 , viittaisi siihen, että tällainen ajattelu- malli olisi ainoa, jolla valistuneen välikäden teoria saadaan kuljetetuksi tuotevas- tuujärjestelmäämme. Ajatusta voitaneen kuitenkin kritisoida kahdella hyvällä perusteella. Ensin- näkin, oman myötävaikutuksen peruste olisi toisen osapuolen moitteeton menette- ly. Toiseksi, ajatuksesta ei kuitenkaan suoraan voisi seurata, ettei valmistaja olisi velvollinen korvaamaan ainakin vakavia henkilövahinkoja, koska näiden suhteen ei tuotteen käyttäjän omalle myötävaikutukselle liene annettavissa ainakaan koko vastuuta poistavaa merkitystä. Ne esimerkinomaiset lääkevahingot, joita valistu- neen välikäden teorian yhteydessä tavallisesti käsitellään (ehkäisylääkkeiden aihe- uttamat sydänvaivat, polio jne.), ovat lähes säännönmukaisesti vakavia hengen ja terveyden kannalta. Jos valmistajan tehokas informaatiovelvollisuuden täyttäminen siis haluttaisiin kuljettaa vastuuketjun katkaisukriteeriksi tuotteen loppukäyttäjän oman myötävaikutuksen kautta, joudutaan toteamaan, että konstruktion kosketus- pinta todellisuuteen jää hyvin ohueksi, jos oman myötävaikutuksen roolista esitetyt vakiintuneet käsitykset hyväksyttäisiin sellaisinaan. 140 322 Spåre 1999 s. 528 ja Ståhlberg 1993 s. 244. 323 Keskustelu on sangen ajankohtainen myös de lege ferenda vahingonkorvauslain kannalta. Oi- keusministeriö on asettanut 12.4.2000 toimikunnan selvittämään henkilövahingon ja elatuksen menetyksen korvaamista koskevien vahingonkorvauslain säännösten uudistamista. Uudistuksen tavoitteena on “saada aikaan henkilövahinkojen ja elatuksen menetyksen korvaamisesta selkeä ja johdonmukainen sääntely, joka osaltaan parantaa sekä vahinkoa kärsineiden että vahinkoa aiheuttaneiden oikeusturvaa”. 324 Termien “vahinko” ja “vahingonkorvaus” eron pitäisi olla selvä. Aineellisissa henkilövahin- goissa ensimmäinen on luonnontieteellinen fakta ja jälkimmäinen on siitä oikeudellisen harkin- nan perusteella koituva seuraamus. Tässä yhteydessä ei ole mahdollisuutta eikä tarvetta puut- tua vahingon suuruuden arvioimiseen aineettomissa henkilövahingoissa, vaikka esimerkiksi henkisen kärsimyksen korvauksissa ehkä voidaankin nähdä rangaistuksenluonteisen vahingon- korvauksen piirteitä, joiden selvittelyä taloustieteellisesti virittynyt näkökulma sinänsä puoltai- si. VSYY-YHTEYDESTÄ JA VAHINGONKORVAUKSEN MÄÄRÄN ARVIOIMI- SESTA AJOHDANTO Tässä osassa selvitetään, miten henkilövahinkojen korvaamisessa hyvin keskeisek- si ongelmaksi muodostuva syy-yhteyden arviointi ja tuomittavan korvauksen mää- rän harkinta tulisi tehdä niin, että ne parhaiten toteuttaisivat henkilövahinkojen korvaamiselle asetettavia periaatteellisia tavoitteita erityisesti tuotevastuussa. Kon- ventionaalisen näkemyksen mukaan syy-yhteys ymmärretään “pistemäisenä” tilana, joka joko on tai ei ole olemassa – syy-yhteyden jäädessä näyttämättä vahingonkär- sijä jää kokonaan vahingonkorvausjärjestelmän ulkopuolelle. 322 Tutkimuksessa suositetaan hieman täsmällisempää näkemystä, jonka mukaan de lege lata (OK 17:2 ja 6) tuomittavan vahingonkorvauksen määrän arvioimista vahingon todennä- köisyysasteen mukaisesti ja “kaikki tai ei mitään” -periaatteen hylkäämistä niissä tilanteissa, joissa syy-yhteydestä ei voida esittää muuta kuin yleistä todennä- köisyysnäyttöä. 323 Tutkimuksessa ei käsitellä vahingon suuruuden arvioimista, kuten esimerkiksi sitä, mitä lohjenneen hampaan korjaaminen tai syöpäleikkaus oheishoitoineen maksavat, vaan tuomittavan vahingonkorvauksen määrän harkit- semista, kun absoluuttinen vahingon määrä on annettu ja kun syy-yhteys on proble- maattinen. 324 141 325 Esimerkiksi taloudellisten mallien rakentaminen ja niiden ekonometrinen testaaminen yksin- omaan satunnaisvaihteluun perustuvista havainnoista ei ole mahdollista. Ks. tältä osin tarkem- min esim. Gujarati 1995 s. 19–22. 326 Rosenberg 1984 s. 870. 327 Rosenberg (1984 s. 869–870) käsittelee ajatusta varsin yleistävästi kaikkiin altistusvahinkoi- hin. Ks. tupakan osalta myös esimerkiksi Ståhlberg 1999. BSYY-YHTEYDEN ARVIOIMISESTA VAKUUTUSOIKEUDELLISESSA LAU- TAKUNTAKÄYTÄNNÖSSÄ 1 Yksittäistapauksellisen ja yleisen näytön erottelusta Luonnontieteissä samoin kuin taloustieteessä ja muissa yhteiskuntatieteissä deter- ministinen riippuvuus on merkityksellisempää kuin stokastinen, satunnaisvaihte- luun perustuva riippuvuus. 325 Deterministinen riippuvuus voi olla yksittäistapauk- sellista tai tilastollista. Esimerkkinä ensimmäisestä voidaan mainita klassinen va- hingonkorvausoikeuden perustilanne, jossa A pahoinpitelee B:n lyömällä tätä nyr- killä kasvoihin. Vahingon syntyminen voidaan yhdistää esimerkiksi tapahtuman todistaneen C:n kertomuksen perusteella A:n menettelyyn. Esimerkkinä jälkimmäi- sestä voidaan mainita erilaiset altistusvahingot, joissa vahingon mahdollisesti aihe- uttaneita tekijöitä voi olla useita ja joiden osuutta vahingon syntymiseen voidaan arvioida lähinnä tilastollisen todennäköisyysarvioinnin perusteella. Ajatus, jonka mukaan näyttökysymyksiä ei voitaisi ratkaista puhtaasti tilas- tollisen todennäköisyyden perusteella, perustuu siihen, että jutussa täytyy esittää joitakin sellaisia konkreettista seikkoja, jotka kytkevät osoittavat vahingonkorvaus- velvollisuuden perusteen suoraan ja konkreettisesti (“particularistic evidence”). 326 Tyypillisissä vahingonkorvausjutuissa tällaisen näytön esittämisessä ei liene ongel- mia. Kuitenkin esimerkiksi massa-altistusvahingoissa tällaista näyttöä ei voida esittää. Koska emme tiedä esimerkiksi keuhkosyövän syntymekanismeja, emme voi sanoa, että juuri tuon tai tuon tupakan polttaminen aiheutti kantajan keuhkoku- dokseen tietyn muutoksen. Se, että kantaja sairastui vakavasti syötyään jotakin tiet- tyä salmonellan saastuttamaa lihaa, lienee useimmiten varsin konkreettisesti toden- nettavissa. Mutta sen, että hänessä todetaan eräänä päivänä erilaisten lihassa ollei- den lisäaineiden tai ympäristömyrkkyjen vähitellen aiheuttama altistussairaus, lie- nee mahdoton todentaa aiheutuneen tietyn valmistajan lihatuotteista muutoin kuin tilastollisesti. 327 Tällaisessa asetelmassa joudutaan pohtimaan, onko olemassa jär- keviä syitä jättää jutussa esitetty parhain mahdollinen (tilastollinen) näyttö huomi- 142 oon ottamatta tai katsoa se riittämättömäksi. Ero tilastollisen ja yksittäistapauksellisen näytön välillä ei liene kovin sel- vä. Usein yksittäistapauksellisiksi väittämämme indisiot perustuvat taustalla vai- kuttaviin käsityksiin siitä, mitä mistäkin asiantilasta tyypillisesti, oletettavasti tai “maalaisjärjen mukaan” yleensä seuraa. Yksittäistapauksellinen näyttö ei kuiten- kaan välttämättä ole sen puhtaampaa todennäköisyysarviointiin liittyvistä spekula- tiivisista piirteistä kuin puhdas tilastollinen näyttö. Voidaan esimerkiksi pohtia, aiheutuiko kantajan liukastuminen portaikossa heikosta valaistuksesta vai sittenkin siitä, että kantaja oli sitonut kenkänsä huolimattomasti. Ratkaisija joutuu arvioi- maan yleisen elämänkokemuksensa tai ehkä puhtaan intuitionsa perusteella, kumpi esitetyistä seikoista vaikuttaisi sopivan parhaimmin vahingon syyksi. Keskeinen kysymys on, miten yksittäistapauksellista ja tilastollista deter- minististä näyttöä tulisi punnita vahingonkorvausoikeudellisesti.Lienee perusteltua lähteä siitä, ettei esimerkiksi henkilövahingon ja vakuutustapahtuman välistä syy- yhteyttä tule lähtökohtaisesti perustaa yksinomaan yleiseen lääketieteelliseen to- dennäköisyysarviointiin tilanteessa, jossa syy-yhteydestä on käytettävissä olevin menetelmin esitettävissä yksittäistapauksellista selvitystä. Syy-yhteysarvioinnissa voi tällöinkin tulla ongelmia, jos vamman ja vakuutustapahtuman yhdistäviä ku- dosmuutoksia ei ole löydetty. Yksi yleisimmistä lautakunnissa käsiteltävistä kiistoista koskee sitä, oliko olkapään kiertäjäkalvosimen vammautuminen aiheutunut vakuutuksen perusteella korvattavasta tapaturmaisesta kaatumisesta vaiko kudosten degeneratiivisista muu- toksista. Usein kiistan kohteena ovat myös muille kuin olkapään alueella oleville tukikudoksille aiheutuneet vammat. Yleensä se, ovatko kudosmuutokset rap- peumaperäisiä, saadaan kuitenkin selville röntgen- ja ultraäänitutkimuksissa tehtä- vien havaintojen perusteella. VKL ja KVL ovat pääsääntöisesti hylänneet valitukset ja pitäneet korvauspäätöksiä oikeina, koska kudoksista on löydetty mainituissa tutkimuksissa rappeumaperäisiä muutoksia. Esimerkkeinä lautakuntakäytännöstä, jossa kysymys vamman ja tapa- turman välisestä syy-yhteydestä oli selvä vakuutetulta löydettyjen rappeumamuu- tosten perusteella, voidaan mainita tapaukset KVL 98/38/532 (ranteen nivelkuluma ja peukalon nivelen jäykistyminen), 98/38/2811 (rannevamma) ja 97/38/2786 (kier- täjäkalvosin) sekä VKL:n lausunto 201/99 (“hyppääjän polvi”). Tapauksessa KVL 143 328 Ks. esim. lausunnot VKL 774/97 (rintarangan alueen kiputilat), 865/97 (reiden ruhjevamma ja polven vääntyminen), 146/98 (alaraajan kynsivallin tulehdus, kuoliot ja amputaatiot), 229/99 (iso rintalihas), 621/99 (kiertäjäkalvosin), 711/99 (nivusvamma), 724/99 (polvinivel), 747/99 (jalkapöytä) 33/00 (polvivamma/Bakerin kysta), 36/00 (olkapäävamma) ja 66/00 (olkapäävam- ma). 97/38/2550 maalaustöissä ollut I oli saanut lakkahöyryjä kasvoilleen 13.10.1996. Hänellä todettiin 26.6.1997 altistuskokeen perusteella allergia höyryissä vaikutta- ville aineille. Ei korvausta. Syy-yhteysarvioinnissa ei tule erityisiä ongelmia silloin, kun vakuutetulta ei ole löydetty tapaturman ja vaurion toisiinsa kytkeviä kudosmuutoksia eikä syy-yhteyttä ole myöskään tapahtumainkuvauksen ja relevantin lääketieteellisen kokemuksen perusteella pidettävä todennäköisenä. VKL on vakiintuneessa ratkaisukäytännös- sään katsonut, että syy-yhteyden toteaminen perustuu lääketieteelliseen tutkimus- tietoon eri vammatyypeistä ja niitä aiheuttavista tekijöistä sekä sen ohella yksittäi- sessä tapauksessa tapaturman sattumistavasta ja todetun vamman laadusta käytettä- vissä oleviin tietoihin. Sen sijaan (adekvaattista) syy-yhteyttä ei yleensä voida pitää todistettuna vain ajallisen yhteyden perusteella, eli sen perusteella, että tapaturma ja vammautuminen ovat sattuneet peräkkäin. 328 Selvässä tapauksessa VKL 695/99 vuonna 1917 syntynyt vakuutettu oli kaatunut kesämökkinsä pihalla 1.7.1997 saaden vasemmanpuoleisen lonkkamurtuman. Hä- net vietiin Töölön sairaalan ensiapuasemalle ja sieltä osastolle ajalle 1.7. – 30.7.1997. Vakuutetun lonkka leikattiin ja siihen asennettiin Thompsonin proteesi 4.7.1997. Hän oli heikon kuntonsa vuoksi jäänyt 3.12.1997 pitkäaikaispotilaaksi sairaalaan ja oli kuollut siellä 26.6.1999. Ruumiinavausta ei tehty. VKL ei antanut adekvaattista merkitystä vakuutetun kaatumisen, sairaalaan joutumisen ja siellä kuolemisen väliselle yhtäjaksoiselle ajalliselle yhteydelle, koska keskeisten elintoi- mintojen lakkaamiseen lopulta johtaneita ja kuoleman syynä olevia sairauksia ja ruumiinheikkoutta tapaturmainen kaatuminen ei ollut vakuutetulle aiheuttanut. Esimerkkeinä KVL:n ratkaisukäytännöstä, jossa syy-yhteyskysymystä ratkaistaessa vamman parantumisaikaa koskeva yleinen lääketieteellinen kokemus vaikutti mui- den seikkojen ohella, voidaan mainita tapaukset 99/38/519 (kiertäjäkalvosin, ei parantunut merkittävästi neljässä kuukaudessa), 99/38/244 (polvivamma, ei paran- tunut kuudessa viikossa), 98/38/868 (kiertäjäkalvosin, ei parantunut kuudessa vii- 144 kossa) ja 98/38/763 (akillesjänteen repeämä). Esimerkkeinä tapauksista, joissa hylkäävän ratkaisun melkein olennaisim- maksi perusteeksi katsottiin hoitoonhakeutumisviive tai vaurion myöhäinen il- maantuminen, voidaan mainita KVL:n kiertäjäkalvosinratkaisut 99/38/840 (vam- mautuminen 23.1.1998, hoitoon 15.9.1998), 98/38/2881 (hakeutunut hoitoon pit- kän ajan kuluttua ja silloinkin ensisijaisesti diabeteskontrolliin), 97/38/2520 (vam- mautuminen 27.3.1997, hoitoon 19.6.1997) ja 97/38/2448 (vammautuminen 17.1.1988, repeämä todettu vasta 17.2.1997), sekä VKL:n lausunto 1/89 (olkapää- vamma, kaatuminen suksilla). Vrt. kuitenkin lausunto VKL 83/98 (polvivamma), jossa noin 4,5 kuukauden hoitoonhakeutumisviive ei ollut merkitsevää, kun degeneraatio- ja muita sairausmuutoksia ei ollut löydetty ja kun asiantuntijalausun- non mukaan tähystyksessä löydetty sankarepeämä sopi hyvin vammamekanismiin ja ajankohtaan sekä vakuutetun kuvaamiin oireisiin. Ratkaisutapa on hyvin perusteltu ja se on nähtävästi ajallisen yhteyden osal- ta saman linjan mukainen, jonka korkein oikeus omaksui niskan retkahdusvammaa koskeneessa äänestysratkaisussa KKO 1997:163: syy-yhteys oletetaan vallitsevak- si, jos vamman tai sairauden oireet ovat tapaturmalle tyypillisiä eikä vastanäyttöä ole esitetty. KKO:n esittelijäneuvos Laakson mietinnön mukaan “vahinkotapahtu- malle tyypillisten seurausten oletetaan yleensä johtuneen kyseisestä tapahtumasta ellei muuta ilmene”. “Korvauskanne tulee kuitenkin hylätä, mikäli väitetty syy-yh- teys ei ole lääketieteellisesti mahdollinen tai muu seikka on todettua vahinkotapah- tumaa todennäköisempi vamman ja sairauden syy. – – Vahinkotapahtumasta täysin riippumattoman, whiplash-vamman jälkioireita muistuttavan sairaudentilan il- menemistä liikennevahingon jälkeen ei ole pidettävä uskottavana eikä todennä- köisenä.” Jutussa saatiin terveydenhuollon oikeusturvakeskuksen kautta lausunnot kolmelta asiantuntijalta, joista kaksi (neurologian dosentti sekä ortopedian ja traumatologian dosentti) pitivät syy-yhteyttä epätodennäköisenä ja kolmas (lääketieteen ja kirurgi- an tohtori) mahdollisena tai jopa todennäköisenä. Todistajina kuultiin kahta asian- tuntijaa, joista toinen (professori ja neurologian erikoislääkäri) katsoi vakuutetun oireiden ja niistä johtuvan työkyvyttömyyden sekä tapaturmamekanismin välisen syy-yhteyden epätodennäköiseksi ja toinen (niskan retkahdusvammasta väitellyt oikeuslääkäri) piti sitä näytettynä. Todistajina kuullut kaksi vakuutettua hoitanutta 145 329 Syy-yhteyskysymys ratkaistiin suoraan “kuuden viikon säännön” perusteella lausunnossa VKL 842/97: “Vahingonkärsineen oireiden voidaan katsoa johtuneen kyseisestä vastuuvahingosta kuuden viikon ajan tapaturmasta lukien. Vastuuvahingosta aiheutuneina kuluina voidaan pitää vahingonkärsineelle aiheutuneita sairaanhoitokuluja kyseisen kuuden viikon ajalta.” fysiatria ja yksi erikoislääkäri pitivät syy-yhteyttä näytettynä. KKO näyttää käänty- neen ratkaisussaan akateemisesti arvovaltaisemman näkemyksen puoleen. Tältä osin ratkaisua voitaneen myös kritisoida. Ks. Aho ja Heliövaara 1998 s. 172–174. Perusteluongelmia näyttävät tuottavan lähinnä vamman paranemisajan tyypilliselle pituudelle annettavan merkityksen korostaminen ja määrätyt riittävän suurienergi- set tapaturmamekanismit. Lausunnossa VKL 229/99 katsottiin syy-yhteyden vam- mautumisen ja tapaturman välillä jääneen näyttämättä, koska sitä oli asiantuntija- lausunnossa pidetty “erittäin epätodennäköisenä” sen vuoksi, että syy-yhteydestä ei ollut löydetty kliinisiä merkkejä ja koska lääketieteellisen kokemuksen mukaan vamman olisi pitänyt parantua noin kuudessa viikossa, jos se olisi aiheutunut tapa- turmasta. 329 Selän välilevytyrästä tiedetään, että se voi syntyä täysin ilman yhteyttä tapaturmaan. Esimerkiksi tapauksessa KVL 97/38/1807 katsottiin laukkaavan he- vosen selästä pudonneelle henkilölle vasta noin puolen vuoden kuluttua tapatur- masta oireilevaksi kehittyneen välilevytyrän aiheutuneen rappeumamuutoksista. Kuitenkin, vaikka vakuutetulla olisi todettu lähinnä tapaturmaan tyypillisesti as- sosioitavia vammamuutoksia, korvauksen hylkäävä ratkaisu on voitu perustaa sii- hen, ettei hänellä ole todettu vielä muitakin suurienergiselle tapaturmamekanismil- le tyypillisiä vaurioita: Tapauksessa KVL 97/38/2672 I putosi omakotitalon katolta loukaten olkapäänsä. Olkapää leikattiin noin vuoden kuluttua, jolloin siinä todet- tiin ja korjattiin laaja kiertäjäkalvosimen repeämä. Koska olkaniveleen ei ollut vuotanut verta eikä se ollut turvonnut, nivelessä ei ollut aristusta heti tapaturman jälkeen ja koska tämän tyyppiselle vammautumismekanismille ominaista olkanive- len sijoiltaan menoa ei ollut todettu, KVL katsoi vamman aiheutuneen tapaturmas- ta riippumattomasta rappeumasairaudesta. Näyttääkin selvältä, että yksittäistapauksellisten vammasta tehtävien ha- vaintojen näyttöarvo suhteessa siihen, mitä tapaturmamekanismista yleisen koke- muksen perusteella tiedetään, on jokseenkin sama. Peczenikin mukaan lääkärit ovat taipuvaisempia ratkaisemaan syy-yhteyskysymyksen lakimiehiä herkemmin yhden tarjolla olevan painavamman syyn perusteella, viittaamalla yleisen teorian mukai- 146 330 Peczenik 1979 s. 269. 331 Merkille pantavaksi tämän melko lähellä “rahastusyritystä” käyneen asian tekee se, että sitä käsiteltiin ennen KVL:aa kaksi kertaa VKL:ssa, jossa ensimmäisellä kerralla yksi ja toisella kerralla kaksi jäsentä jättivät eriävän mielipiteen. Eriävien mielipiteiden jättäminen on lauta- kunnissa hyvin harvinaista, etenkin asiantuntijalausuntoihin perustuvissa lääketieteellisissä ju- tuissa. 332 Korvausta ei haettu vastuuvakuutuksen perusteella, mutta logiikka näytön arvioinnin osalta on sama. siin argumentteihin ja suhtautuen skeptisemmin vahingonkärsijän esittämään ta- pahtumainkuvaukseen. 330 Eräässä mielessä tämä voi olla hyvä asia: Tapauksessa KVL 99/38/105 koira oli purrut I:tä käteen. I sai noin kuukauden ku- luttua tästä sydäninfarktin, jota hoidettiin liuotushoidolla. Hän vaati sydäninfarktin hoitokulujen korvaamista yksityistapaturmavakuutuksesta. I:lle oli tehty sepelvalti- moiden varjoainekuvaus, jossa oli todettu hänen sairastavan sepelvaltimoiden ko- vettumatautia ja että sepelvaltimoissa oli merkittäviä ahtaumia, joiden tyypillinen ja tavallinen seuraus sydäninfarkti on. Kilpailevaksi syyksi infarktille esitettiin koiran pureman mahdollisesti aiheuttamaa septistä veren hyytymisalttiutta lisäävää tulehdusta, jollaista I:ltä ei ollut löydetty. 331 Esimerkkinä tapauksesta, jossa korvausvaatimuksen perusteettomuus on kokeneel- le ratkaisijalle selvä ja “päältäpäin havaittavissa”, voidaan mainita kuluttajavalitus- lautakunnan hammasvauriota koskenut ratkaisu 98/36/1957. 332 I oli kertomuksensa mukaan syönyt eräässä hampurilaisravintolassa hampurilaisen 17.6.1998, jolloin sen pihvissä ollut luunsiru irrotti häneltä hammaspaikan. I rekla- moi ravintolaan vasta 30.6.1998 Lääkärissäkin hän kävi vasta 23.6.1998, vaikka oli oman kertomuksensa mukaan satuttanut hampaansa “pahasti”. Poikkeuksena tyy- pillisiin KVL:ssa vireille pantaviin hammasvauriojuttuihin, tässä tapauksessa I oli toimittanut vahingon aiheuttajaksi väittämänsä pienen luunsirun reklamaationsa yhteydessä ravintolaan. Juttua tutkittaessa kuitenkin selvisi, että I oli saanut kuluneen puolen vuo- den aikana saman tyyppisistä vahingoista korvausta jo kaksi kertaa toisten hampu- rilaisketjujen ravintoloilta. Lautakunta piti sangen epätodennäköisenä, että yksi ja sama henkilö joutuu lyhyen ajan kuluessa useasti saman tyyppisen hammasvaurion uhriksi nimenomaan hampurilaispihvissä olleen vieraan esineen vuoksi. Lautakunta katsoi, että etenkin reklamointi ravintolaan oli yleisen elämänkokemuksen valossa tehty selvästi liian pitkän ajan kuluttua väitetystä vahinkotapahtumasta. Yleensä 147 333 Kaikki ravintolan lihapihvit olivat pelkästään jauhettua nautaa. Ravintola ei kuitenkaan edes väittänyt, että luunsiru olisi ollut peräisin esimerkiksi siasta tai broilerista. reklamaation olettaisi hammasvauriotapauksissa tehtävän välittömästi ravintolassa. Joka tapauksessa I ei ollut kyennyt missään vaiheessa yksilöimään syömäänsä ham- purilaista. 333 Lautakunta piti I:n kertomusta epäuskottavana, eikä suosittanut hyvitystä. Ratkaisua voidaan kritisoida siitä, että likimäärin jatkuvassa tilastollisessa ja- kaumassa – vahinkotapahtumien määrä myytyjen hampurilaisten funktiona – yksit- täisen tapahtuman pistetodennäköisyys on nolla. Yksittäiselle tulevalle tapahtumal- le ei voida antaa edellisten vahinkotapahtumien perusteella mitään eksaktia toden- näköisyysarvoa. Se, että lantinheitossa on saatu esimerkiksi 1.000 kertaa kruuna peräkkäin, ei tarkoita sitä, että 1.001. heitto on kruuna tai klaava jollakin 0,5:stä poikkeavalla todennäköisyydellä – olettaen, että lantti on perustelluista epäilyistä huolimatta symmetrinen. Samalla logiikalla se, että henkilölle on sattunut kaksi erittäin harvinaista ja vieläpä samanlaista hammasvahinkoa peräkkäin, ei ole osoi- tus siitä, että hänelle sattunut kolmas hammasvahinko on ollut yhtään sen todennä- köisempi kuin tuollaiset vahingot yleensä – olettaen, että hänen hampaansa ovat normaalit ja että hampurilaiset ovat ominaisuuksiltaan homogeenisiä. Ratkaisussa KVL 98/36/1957 ei edes väitetty, että I:n hampaat olisivat olleet poikkeuksellisen heikot. 2 Vakuutuslajin vaikutuksesta syy-yhteysnäytön arvioimi- seen yleisesti ja erityisesti epäselvissä tapauksissa Se, miten syy-yhteyttä vahingon ja siihen vaikuttavien eri seikkojen välillä arvioi- daan luonnontieteellisesti, saattaa mahdollisesti riippua vakuutuslajista. Järkevänä lähtökohtana yksityistapaturmia koskevassa syy-yhteysarvioinnissa voidaan pitää sitä, että havaittujen vammamuutosten tulee olla tapaturmamekanismille tyypilli- siä. Vastuuvakuutustapauksissa vahingonkärsijällä ennestään olevien kudosvauri- oiden merkitystä kuitenkin arvioidaan tavallisesti VahL 6:1 :n rekvisiitassa. Ongel- maksi muodostuu tällöin sopimuksenulkoista vahingonkorvausvelvollisuutta kos- 148 334 Angloamerikkalaisella oikeusalueella oppi tunnetaan nimikkeillä “thin skull rule” tai “egg skull rule” – viittaus koskee vahingonkärsijän kallon poikkeuksellisen heikkoa rakennetta. 335 Yksityistapaturmavakuutuksissa vakuutettu on myös sopimuksen osapuolena, ja sovittu vakuu- tusturva ei tyypillisesti koske vakuutetun ruumiinvioista ja -vaivoista aiheutuvia riskejä. Vas- tuuvakuutussopimuksella ei sitä vastoin voida rajoittaa vahinkoa kärsineen kolmannen osapuo- len oikeutta korvaukseen. 336 Lausunnoissa VKL 94/96, 668/97 ja 146/98 katsottiin, ettei vahingonkärsijällä ennestään olevia tavallisia, normaaliväestössä esiintyviä ikääntymismuutoksia voida ottaa huomioon korvausta alentavana seikkana: Vahinkoon myötävaikuttanutta sairautta tai ruumiinvikaa voidaan pitää vahingon aiheuttajan korvausvastuuta alentavana seikkana vain silloin, kun sen johdosta vahin- gon aiheuttanut teko on johtanut poikkeuksellisen yllättävään ja vakavaan seuraukseen. kevassa oikeuskäytännössä vakiintuneen opin, jonka mukaan vahingonkärsijä “tu- lee ottaa sellaisena kuin hän on”, mahdollinen (häiritsevä) vaikutus luonnontieteel- liseen syy-yhteysarviointiin. 334 Vastuuvakuutusten ja yksityistapaturmavakuutusten välillä on henkilörelaa- tioiden erilaisuudesta johtuen toisistaan poikkeava näkökulma vahinkoon myötä- vaikuttaneeseen tapaturmamekanismin ulkopuoliseen seikkaan (esimerkiksi vahin- gonkärsijän ruumiinheikkouteen). 335 Yksityistapaturmissa riittää, että ulkopuolisen seikan yhteys vahinkoon on tyypillinen ja tavallinen. Vastuuvahingoissa sen tulee olla poikkeuksellisen yllättävä ja seurauksiltaan vakava. 336 Poikkeuksellisuus- ja vakavuusedellytys näyttää eräissä tapauksissa vaikut- taneen syy-yhteysarvioinnin laatuun: Äänestyslausunnossa VKL 176/90 vähemmis- tö olisi alentanut korvausta kiertäjäkalvosimen vaurioitumisesta siksi, että vahin- gon kärsineellä oli todettu lieviä rappeumamuutoksia, vaikka asiantuntijalääkäri oli arvioinut tapaturman osuudeksi aiheutuneista kuluista vain 50 prosenttia. Lausun- nossa VKL 865/97 kysymys vahingonkärsijällä ennestään todettujen kudosvaurioi- den ottamisesta huomioon korvausta alentavana myötävaikutuksena sivuutettiin, vaikka vakuutettu ja vakuutusyhtiö olivat siitä nimenomaan hyvin perinpohjaisesti ja kirjallisuusviittein kiistelleet. Lautakuntakäytännöstä on kuitenkin vaikea saada laajempaa tukea väitteelle, jonka mukaan luonnontieteelliseen syy-yhteysnäyttöön suhtauduttaisiin “kevyemmin” vastuuvakuutuksissa kuin yksityistapaturmavakuu- tuksissa. Korvattavien vahinkojen alaan vakuutuslaji sitä vastoin näyttäisi vaikutta- van itse sopimusehdoista riippumattakin. Tyypillisissä yksityistapaturmavakuutusehdoissa vamman vuoksi aiheutu- neet välittömät tutkimus- ja hoitokulut yleensä katsotaan korvattaviksi, jos on tapa- turmaisin syin perustetta epäillä niiden aiheutuneen korvattavasta vakuutustapahtu- masta. Esimerkiksi lausunnossa VKL 208/99 (olkapään kipeytyminen kaatumisen 149 yhteydessä) katsottiin, ettei tutkimusten kustannuksista maksettavaa korvausta tul- lut alentaa tai evätä vain sen perusteella, että osa olkanivelen oireilusta mahdolli- sesti olisikin ollut katsottava tapaturmasta riippumattomasta tilasta aiheutuneeksi, koska olkanivelen tutkiminen oli ollut tarpeen tapaturman vuoksi. Varsinaisia vammamuutoksia ei ollut todettu, ja asiantuntijalausunnon mukaan tapaturman osuutta ei voinut “täysin mitätöidäkään”. Sovellettavan (tyypillisen) vakuutusehdon 230.1 mukaan vakuutuksesta korvatta- vaksi hoitokuluksi katsotaan lääkärin antamasta ja määräämästä, lääketieteellisesti yleisesti hyväksytystä, tarpeellisesta ja välttämättömästä vamman tutkimuksesta ja hoidosta aiheutuvat kustannukset kohtuullisine ja välttämättömine matkakuluineen. Ehdon 230.2 mukaan, jos tapaturmasta aiheutuneeseen vammaan tai vamman pa- ranemisen pitkittymiseen on olennaisesti myötävaikuttanut tapaturmasta riippuma- ton sairaus tai vika, maksetaan pysyvän haitan korvausta sekä päivärahaa ja hoito- kulukorvausta vain siltä osin kuin niiden on katsottava aiheutuneen tästä korvatta- vasta tapaturmasta. Lausunnon VKL 208/99 perusteella näyttäisi selvältä, että korvausta olisi suoraan sopimusehtojen nojalla maksettava sellaisenkin vamman tutkimuksesta ja välittö- mästä hoidosta aiheutuneista kuluista, jonka syy-yhteyttä tapaturmaan ei voida pi- tää poissuljettuna. Tähän nähden vamman varsinaisten hoitokustannusten korvatta- vuus puolestaan edellyttäisi syy-yhteysnäytöltä suurempaa vakuuttavuutta. Asunto- osakeyhtiön vastuuvahinkoa koskenut lausunto VKL 289/97 puhuu kuitenkin suo- raan sopimusehdoista johdettavaa erottelua vastaan: Vaikka syy-yhteys jäi tapauk- sessa näyttämättä, sen selvittämiseksi oli kuitenkin tarpeellista tehdä röntgentutki- muksia, jotka vakuutusyhtiö katsottiin velvolliseksi korvaamaan. Sovellettavan vastuuvakuutusehdon mukaan “vakuutuksesta korvataan vakuutuskir- jaan merkityn kiinteistön omistajana toiselle aiheutettu henkilö- ja esinevahinko, joka todetaan vakuutuskauden aikana ja josta vakuutuksenottaja on voimassa ole- van oikeuden mukaan korvausvastuussa”. Tästä ehdosta ei seuraa, että vamman välittömän tutkimisen ja hoidon vuoksi tarpeelliset kustannukset olisivat (syy-yh- teysarvioinnin kannalta) eri asemassa kuin vamman varsinaiset hoitokustannukset. Vahinko oli sattunut 9.11.1995 ja VKL:n mukaan korvattaviksi katsottavia rönt- gentutkimuksia oli tehty 26.12.1995 ja 22.1.1996. VKL näyttää tosin rajoittaneen 150 337 Ks. esim. Mähönen 2000 s. 248 ja 252. Mähönen arvostelee KKO:n sittenkin varsin ta- vanomaista ympäristövahinkoa koskenutta ratkaisua 1999:124 muiden muassa ilmeisesti tuote- vastuulain rekvisiitassa, vaikka viittaakin turvallisuuspuutetta ja todistustaakkaa koskeviin “tuoteturvallisuuslain” 3 ja 4 a §:iin. arviointinsa koskemaan “tätä tapausta”. Kysymystä välittömien tutkimus- ja hoitokulujen korvattavuudesta vamman ja ta- paturman välisen syy-yhteyden osittaisesta epäselvyydestä huolimatta ei siten voi- tane perustaa yksinomaan vakuutusehtojen sanamuotoon, vaan arvioinnin taustalla vaikuttavat yleisemmät periaatteet. Yksinkertainen mutta “tyhjä” periaate voisi olla se, että sopimusperusteista vastuuta (yksityistapaturmavakuutus) pyritään supista- maan ja sopimuksenulkoista vastuuta (vastuuvakuutus) laajentamaan silloin, kun molemmissa luonnontieteellisesti identtinen syy-yhteyskysymys tuottaa hankaluuk- sia. Lausunnon VKL 289/97 perusteella voitaisiin kuitenkin paremmin ajatella, että tapaturman sattumista seuraava välitön “yllätyskustannus”, joka henkilövahingois- sa tyypillisesti on sangen suuri, olisi kohtuullista sälyttää vakuutuksenantajan kan- nettavaksi siitäkin huolimatta, että vallitsevan mittapuun mukaan riittävää näyttöä syy-yhteydestä ei saataisikaan. Epäilemättä vakuutusyhtiö pystyy tällaisissa tilan- teissa vakuutettua paremmin ex post suoriutumaan vahinkokustannuksista. Tällaista “soveliaamman vahingonkärsijän” mallia vastaan saatetaan huomauttaa, että vakuutustuotteiden hinnoittelu käy hankalaksi tai jopa mahdottomaksi, jos vakuutuksenantajat pantaisiin vastuuseen myös sellaisista riskeistä, joista ne eivät vallitsevan lääketieteellisen tietämyksen mukaan voineet tietää. Tämä olisi mieles- täni nk. deep pocket -kritiikkiä perustellumpi argumentointitapa. 337 CKÄÄNNETYN TODISTUSTAAKAN MAHDOLLISUUDESTA TUOTEVAS- TUUSSA TvastL:iin on otettu nimenomainen säännös (TvastL 4 §) vahingonkärsijän velvol- lisuudesta näyttää syy-yhteys toteen. Säännös on otettu muutoinkin lyhyeen lakiin ilman mitään systemaattista tarvetta, ellei sellaiseksi katsota lain esitöissä rivien 151 338 Lain esitöiden (HE 119/89 s. 31–32) mukaan näyttötaakasta ei ollut tarpeen ottaa alkuperäi- seen TvastL:iin erityistä säännöstä vaan jättää asia vahingonkorvausoikeuden yleisten oppien varaan. Pykälä otettiin lakiin ETA-sopimuksesta seuraavan harmonisointivelvoitteen täyttämi- sen yhteydessä “selvyyden vuoksi” ja ilman lisäperusteluja (HE 251/92 s. 5). Eräänä oikeus- lähdelähdeopillisena maksiimina voitaisiin kuitenkin hyvin pitää sitä, ettei “selvistä” asioista säädettäisi laissa pelkän säätämisen vuoksi. 339 HE 119/89 s. 32. 340 HE 119/89 s. 31. KVL on elintarvikkeen aiheuttamia henkilövahinkoja koskevassa ratkaisu- käytännössään katsonut, että näytöksi syy-yhteydestä riittää kuluttajan puolelta tapahtumanku- vauksen saattaminen mahdolliseksi, jos vastuutahona oleva elinkeinoharjoittaja ei ole voinut saattaa tätä vastanäytöllään epätodennäköiseksi (Ståhlberg 1999 s. 166 av. 1). 341 YVL 3 §:n ja AmmattitautiL 1 §:n mukaan riittää, että syy-yhteys on todennäköinen. 342 Hemmo 1998a. välissä kuvaillun ehdollisesti käännetyn todistustaakan omaksumista. 338 TvastL:n esitöiden mukaan lähtökohtana todistelun sisältöä koskevien vaatimusten arvioin- nissa tulee olla niiden sovittaminen sen mukaan, millaiset mahdollisuudet kullakin on näytön esittämiseen, ja niin, ettei näytön sisältöä koskevia vaatimuksia aseteta ankarammiksi kuin mikä on kohtuullista, kun otetaan huomioon mahdollisuudet selvittää syy-yhteyskysymys yksittäisessä tapauksessa. 339 TvastL:n esitöiden mu- kaan syy siihen, miksei yleistä säännöstä helpotetusta todistustaakasta ole esitetty, on tuotevahinkotilanteiden erilaisuudessa, joka tekee mahdottomaksi antaa todis- tustaakasta yleistä säännöstä. 340 TvastL:n lisäksi myös YVL ja AmmattitautiL ilmentävät uutta yhteiskunta- poliittisesti orientoitunutta lainsäädäntötekniikkaa syy-yhteysarvioinnin kannal- ta. 341 Korkeimman oikeuden vakuutusasiaratkaisussa 1998:22 oli kysymys Ammat- titautiL:n nojalla korvattavista homealtistusvahingoista. Hemmo suosittaa, että rat- kaisusta ilmi käyvä syy-yhteyden harmaan alueen vahingonkärsijämyönteinen tul- kinta voitaisiin yleistää laajemminkin yleisen vahingonkorvausoikeuden alueelle: “Syy-yhteyden arviointitapa ja varsin yksityiskohtaiset perustelut voivat puolestaan toimia mallina erilaisten syy-yhteyskysymysten ratkaisussa yleisen vahingonkor- vausoikeuden alueella. Saman tyyppinen lähestymistapa on erityisesti ajateltavissa silloin, kun vahingonkärsijän mahdollisuudet aukottoman syy-yhteysnäytön esittä- miseen ovat puutteelliset.” 342 Hemmo viittaa muun muassa Ståhlbergin esitykseen vahinkoriskin pulve- risoinnista, eikä katso olevan oikeudenmukaista, että vahingonkorvauksen saanti- mahdollisuus kaventuu olemattomaksi siksi, ettei syy-yhteyttä pystytä näyttämään toteen. Vahinkoriski on myös Calabresin keskeisen teesin mukaan taloudellisesti järkevintä panna niiden kannettavaksi, joilla on parhaat edellytykset sen eliminoi- 152 343 Esimerkiksi edellä selostetun kuluttajavalituslautakunnan täysistuntoratkaisun KVL 96/36/745 (kahvimylly) voidaan tulkita ilmentävän suoraan tällaista ajattelua. Tehokkaatkaan varoitukset kahvimyllyn vaarallisuudesta eivät pelastaneet myymälää korvausvelvollisuudelta, koska myl- lyn turvalliseksi tekevän lisälaitteen asentaminen olisi ollut erikoisen halpaa. 344 Ståhlbergin (1993 s. 283) mukaan se, ettei hovioikeus ollut hylännyt kannetta näytön riittämät- tömyyden takia vaan sen takia, että syy-yhteys oli liian etäinen, ei kuitenkaan oikeuttane teke- mään sitä johtopäätöstä, että hovioikeus olisi katsonut näytön luonnontieteellisestä syy-yh- teydestä olleen riittävää. miseen. 343 Elinkeinonharjoittaja voi periaatteessa siirtää tuotteisiin liittyvät riskit niiden hintoihin kuluttajien maksettaviksi. Vastuun kohdistaminen tuottajaan vah- vistaa markkinoiden hintamekanismia, koska tuottajan on entiseen voittoon pääs- täkseen pakko nostaa myyntihintoja vahinkoriskin odotusarvolla. Riippuen hieman siitä, millaisesta tuotteesta on kyse, tämä voi johtaa vaarallisten tuotteiden kysyn- nän laskuun ja jopa niiden poistumiseen markkinoilta. Välttämättömyyshyödykkei- den osalta tulos lienee kuitenkin päinvastainen, koska kuluttajat ovat pakotettuja ostamaan niitä lähes mihin hintaan tahansa. Tällaisia tuotteita ovat etenkin lääke- valmisteet, joita ilman ihmiset eivät pysy hengissä tai terveinä. Hemmo ja Ståhlberg näyttävät pitävän suurta huolta vahingonkorvausten saantimahdollisuuksien kaventumisesta, mutta eivät ole lainkaan analysoineet hyö- dykkeiden kysyntärakenteiden erilaisuuksien vaikutuksia. Välttämättömyyshyödyk- keiden, kuten esimerkiksi reseptilääkkeet, osalta markkinoiden hintamekanismilla ei ole vaarallisia tuotteita karsivaa vaikutusta. Vahinkoriskien pulverisointi lääk- keiden hintoihin on samalla perusteella myös potilaiden kannalta sangen epäoikeu- denmukaista. Ratkaisussa KKO 1990:42 oli kysymys lääkevahingosta. Kanne oli pantu vireille 1970-luvun lopulla, ennen lääkevahinkolain säätämistä, joten sitä arvioitiin VahL:n mukaan. Alioikeus katsoi, että syy-yhteyden saattaminen todennäköiseksi on riittävä näyttö syy-yhteydestä. Hovioikeuden mukaan tämä ei riitä, koska lääk- keen ei oltu näytetty aiheuttaneen vahinkoa suoranaisesti. 344 KKO hylkäsi kanteen katsoen tuottamuksen puuttuneen. Kuitenkin kaksi oikeusneuvosta lausui myös syy-yhteydestä: pelkkä mahdollisuus syy-yhteyden todennäköisyydestä ei riitä sul- kemaan pois muita mahdollisia syitä, joista vahinko on myös todennäköisesti voi- nut aiheutua. Tällöin ei myöskään näyttökynnystä tuon väitetyn seikan syy-yh- teydestä laskettu kantajan hyväksi eikä näyttövelvollisuutta käännetty kokonaan vastaajan eduksi. Ratkaisua KKO 1990:42 voitaneenkin pitää ehkä kaikkein voi- makkaimpana prejudikaattiperusteena sille, että yleisen vahingonkorvausoikeuden 153 345 Ståhlberg 1993 s. 286–287. 346 Ståhlberg 1993 s. 286. 347 Ståhlberg 1993 s. 287–288. alalla kantajalta ei vaadita muuta kuin se, että hän kykenee osoittamaan syy-yhtey- den todennäköiseksi. Ståhlbergin mielestä KKO on räjäytysvahinkoa koskeneessa ratkaisussaan 1985 II 170 katsonut, että näyttötaakka syy-yhteydestäkin voi periaatteessa kääntyä vastaajan vahingoksi, vaikka mitään muita samaan tulkintaan päätyviä ratkaisuja ei olekaan löydettävissä. “Syynä radikaaliin (ja ilmeisesti yksittäistapaukseksi jäänee- seen) ratkaisuun lienevät olleet näyttövaikeudet ja tarve siirtää tästä aiheutuvaa riskiä vastaajalle.” 345 Ratkaisun otsikko kuuluu seuraavasti: “Kaupungin suorittamien kallioperän räjäytystöiden aikana oli läheisen omakotita- lon rakenteisiin syntynyt vaurioita. Kaupunki oli kuitenkin näyttänyt, että räjäytys- ten tärinävaikutusta koskevan teknisen tietämyksen ja käytännössä saavutetun ko- kemuksen mukaan mainituissa räjäytystöissä kerrallaan käytetty räjähdysainemäärä ei aiheuta vaurioita kysymyksessä olevalla etäisyydellä olevaan rakennukseen. Kaupunkia ei näin ollen velvoitettu korvaamaan syntyneitä vahinkoja.” Ståhlbergin tulkinnan mukaan ratkaisussa näyttötaakan kääntämistä syy-yhteyden osalta ei ole selvästikään tehty lieventävästi, koska kaupungilta on edellytetty il- meisen vahvaa vastanäyttöä. “Vahvempaa ei ehkä edes olisi ollut saatavilla.” 346 Niin ikään ratkaisussa KKO 1992:34 oli kysymys vahingonkorvauslain no- jalla ratkaistavasta syy-yhteysongelmasta. A vaati työnantajaansa korvaamaan itsel- leen erilaisista muovikaasuista ja -käryistä itselleen työssään aiheutuneita vahinko- ja siltä osin, kuin niitä ei korvattu tapaturmavakuutuslain nojalla. Syy-yhteyden katsottiin olevan todennäköinen ja siksi riittävästi näytetty. Ståhlberg ilmeisestikin vihjaa, että ratkaisun perusteluksi lainattu fraasi “täysi näyttö” on fiktio, joka joh- tuu haluttomuudesta ottaa nimenomaista kantaa syy-yhteysvaatimuksen alentami- seen. 347 Ratkaisuihin kirjataan joko “ei näyttöä” tai “täysi näyttö”, mutta ei sitä, mihin ratkaisu todellisuudessa perustuu – syy-yhteydestä ei syystä tai toisesta vaa- ditakaan täyttä näyttöä. Joka tapauksessa edellä selostetussa ratkaisussa 1990:42 näyttötaakka oli täytetty, kun syy-yhteys oli kyetty osoittamaan “todennäköiseksi”. Ståhlbergin mukaan “Yleisen vahingonkorvausoikeuden perusteella synty- 154 348 Ståhlberg 1993 s. 290. 349 Spåre 1999 s. 534–535. Hän toteaa, että käsite “todennäköinen” on hyvin epätäsmällinen, ja viittaa Erkki Holloon (Johdatus ympäristöoikeuteen 1998 s. 324), jonka mukaan YVL 3 §:ssä mainittu todennäköisyys tarkoittaa “vähäisempää kuin täysin varmaa”. Hollon kanta on tilasto- tieteen perusteiden mukainen. Kuitenkin esimerkiksi tapaturmavakuutusalalla vakiintuneessa viisiportaisessa asteikossa (erittäin epätodennäköinen – epätodennäköinen – mahdollinen – todennäköinen – erittäin todennäköinen) “todennäköinen” tarkoittaa matemaattisesti noin 50–75 prosentin suuruista todennäköisyyttä (0,5 < p < 0,75). neestä oikeuskäytännöstä ei voida saada varmaa tukea sille, että myöhäisvahingois- sa syy-yhteysnäytöltä tulisi edellyttää vähemmän kuin yleensä.” “Täysi näyttö ja vahingonkärsijän todistustaakka ovat pääsääntöjä. Näistä voidaan kuitenkin poike- ta. Vastaus siihen, kuuluvatko myöhäisvahingot sellaisiin, joissa poikkeaminen tulisi tehdä, jää oikeuskäytännön – – perusteella avoimeksi kysymykseksi. Toisaal- ta poikkeamiselle ei näyttäisi olevan myöskään estettä.” 348 Keskeinen ratkaistava kysymys on kuitenkin se, miten suuri oikeuslähde- opillinen merkitys (erityis)lainsäädännön tavoitteille annetaan käytännön ratkaisu- toiminnassa ja yleensä vahingonkorvausoikeuden yleisiä oppeja hahmoteltaessa. John-Henrik Spåre on päätynyt siihen, ettei (kokonaan) käännetyn todistustaakan omaksuminen YVL:n mukaisten vahinkojen syy-yhteysarvioinnissa ole mahdollis- ta lakia muuttamatta, vaikka käännetyn todistustaakan omaksumatta jättämisestä hänenkin mielestään seuraa YVL:lle asetettujen yhteiskuntapoliittisten tavoitteiden vesittyminen. 349 Tällainen laintulkintatekniikka ei ole asiayhteys huomioon ottaen paras mahdollinen: Jos YVL 3 §:n sanamuoto ei estä käännetyn todistustaakan omaksumista oikeuskäytännössä de lege lata ja jos lain tarkoitus sitä suorastaan edellyttää, miksi oikeuskäytäntöä tarkentamalla aikaansaataviin muutoksiin tarvit- taisiin lainsäätäjän myötävaikutusta? Spåre nostaa esiin YVL:n taustalla olevan omaisuudensuojakeskustelun eräänä keskeisenä arvoperustana syy-yhteydeltä vaadittavan todennäköisyysasteen määrit- telyssä. Spåre lienee ilmeisesti vaistonnut omaisuudensuojakeskustelun tukahdut- tavuuden erityisesti ympäristöoikeudessa. Hän alentaakin omaisuudensuoja-argu- mentin varsin triviaaliin asiayhteyteen: “Omaisuuden suoja on varsin keskeinen arvo oikeusvaltiossa. Tämän arvon loukkaustilanteissa tulee oikeusjärjestelmän tarjota suojaa loukatulle osapuolelle. Yhdeksi keinoksi on valittu lain tukema oi- keus vaatia vahingonaiheuttajalta korvausta tämän aiheuttamasta vahingosta. Omai- suudensuoja vaikuttaa kuitenkin myös väitetyn vahingonaiheuttajan puolella. Pelk- kä vahingonkärsijän väite hänelle aiheutetusta vahingosta ei riitä perustamaan hä- 155 350 Spåre 1999 s. 527. 351 Spåre 1999 s. 527. 352 VahL:n mukainen sovittelujärjestelmä lienee suunniteltu etupäässä lieventämään yksittäisten sosioekonomiselta asemaltaan heikkojen vahingontekijöiden “kokonaisrangaistusta”. nelle oikeutta vahingonkorvaukseen.” 350 Tuotevastuussa tällainen common law -kulttuurissa torjuttava lainsäätäjän selän taakse piiloutuminen ei voi tulla kysymykseen suoraan lainsäätäjän omankaan kan- nanoton mukaan: syy-yhteysarvioinnista ei ole vahinkotilanteiden erilaisuuden vuoksi edes mahdollista säädellä tyhjentävästi laissa. Asian ydin voidaan hyvin tiivistää hieman pateettisestikin asbestivahinkoja kos- kenutta yhdysvaltalaista syy-yhteysoikeuskäytäntöä analysoivan Brian DiMasin (1995 s. 759) tavoin: “It is unfair to allow the benefit of the doubt surrounding asbestos causation to fall in favor of asbestos suppliers, manufacturers and distribu- tors. It was they who engaged in a conspiracy to cover up the harmful effects of asbestos exposure. Furthermore, they are in an equal of better position to prove lack of causation. Finally, asbestos manufacturers are better able to distribute the liability among themselves since they benefited from asbestos use at the expense of hundreds of thousands of victims. When the rights of the victims of crime are becoming a rallying cry for critics of our legal system, it is particularly inappro- priate to bury the rights of the victims of the asbestos industry by adopting techni- cal standards which deny these victims not only a remedy, but their very day in court.” Spåre katsoo, ettei syy-yhteysvaatimuksen lieventäminen välttämättä johda koh- tuuttomuuteen vahingonaiheuttajan kannalta, koska korvausvelvolliselle lankeavan vastuun laajuuteen voidaan vielä vaikuttaa vahingonkorvauksen sovittelua koske- van VahL 2:1.2 :n nojalla. 351 Tuntuu kuitenkin vaikealta käsittää, miten VahL 2:1.2 :a voitaisiin käytännössä soveltaa esimerkiksi tuotevastuussa. Ajatus, jonka mu- kaan tuotteen valmistajien tai sen jakeluketjun jäsenten varallisuus- ja muut olo- suhteet olisivat sovittelua oikeuttavia, tuntuu käytännön elämälle vieraalta. 352 So- vitteluargumenttia ei voitane tuoda analogisesti edes yhdysvaltalaiseen keskuste- luun rangaistuksenluonteisista vahingonkorvauksista, koska jo tuollaisia korvauk- sia määrättäessä otetaan huomioon mm. vahingonaiheuttajan olosuhteet, vahingon 156 353 Rangaistuksenluonteisia vahingonkorvauksia määrättäessä huomioon otettavista seikoista ei liene esitetty tyhjentävää luetteloa oikeuskirjallisuudessa. Hyvän esimerkkiluettelon löytää esi- merkiksi teoksesta Keeton – Montgomery – Owen 1996. 354 Spåre 1999 s. 528. kustannuksella kerätty hyöty ja muut seikat varsin laajalla skaalalla 353 . Spåre yrittää kuitenkin pehmentää arviotaan toteamalla: “Syy-yhteyden ehdottomuuden takia VahL:n sovittelusäännöstä ei tule soveltaa tapauksissa, joissa syy-yhteydestä esite- tyn näytön katsotaan täyttävän (YVL:n) 3 §:ssä määritellyn todennäköisyyden kri- teerit, mutta näyttökynnys on ylitetty hyvin niukasti.” 354 Käännetty todistustaakka voikin olla vain välittävä ratkaisu pyrittäessä tä- män tutkimuksen metodin mukaisesti perustelluimpaan lopputulokseen. Esimer- kiksi KVL:ssa ja VKL:ssa on silloin tällöin esillä juttuja, joissa sen paremmin va- hingonkärsijällä kuin vahingon aiheuttajaksi väitetylläkään ei ole toista parempaa mahdollisuutta esittää näyttöä syy-yhteydestä. Tällöin (ehdollisesti) käännettyyn todistustaakkaan ankkuroitu syy-yhteysarviointi tuntuu huonosti perustellulta ja voi johtaa etenkin vastuutahon kannalta ennakoimattomiin ratkaisuihin. Sama koskee myös käännetyn todistustaakan kytkemistä vain erityislailla säädettyihin henkilö- vahinkotilanteisiin: Ajatellaan esimerkiksi tilannetta, jossa kuluttaja astuu sisään ravintolaan, syö siellä ruoka-annoksen ja heti samana iltana kotiin päästyään saa voimakkaita kalikiviruk- sen aiheuttamia vatsatautioireita. Virus leviää erittäin helposti paitsi ruoka-annos- ten mukana myös pisaratartuntana. Jos tartunta tuli ruoka-annoksesta, ravintoloitsi- jan vastuuta arvioidaan tuotevastuulain (erityislaki) rekvisiitassa. Jos tartunta sitä vastoin tuli mistä hyvänsä ravintolan vastuualueella olleesta muusta lähteestä kuin ruoka-annoksesta, ravintoloitsijan vastuuta arvioidaan yleisten korostunutta huolel- lisuusvelvollisuutta yleisöpalvelutoimintaan perustuvassa sopimussuhteessa koske- vien periaatteiden rekvisiitassa, johon kuuluu huolellisuutta koskeva käännetty todistustaakka. Koska ruoka-annos on syöty, sitä ei voida tutkia viruksen alkuperän selvittämiseksi. Asiassa on osapuolten toimintamahdollisuuksien kannalta yhdente- kevää, levisikö virus henkilökunnasta tai muista asiakkaista ensin pisaratartuntana ruoka-annokseen ja siitä vahingonkärsijään vai ilmassa siten, ettei ruoka-annos kontaminoitunut. Syy-yhteyttä (ei siis vain huolellisuutta) koskevan todistustaakan kytkeminen erityislaki – yleiset periaatteet -dikotomiaan on tällöin aivan keinote- koista. 157 Kategorinen syy-yhteysnäytön “harmaan” alueen lukeminen kuluttajien eduksi pi- täen silmällä yksinomaan vastuun laajentamista osoittautuu ongelmalliseksi erityi- sesti informaatiovirheen kannalta. Kritiikki vastuun laajentamiseen perustuvia ar- gumentteja vastaan on samaa, mitä edellä esimerkiksi kehittelyvahinkoja käsiteltä- essä esitettiin. Tämä on luontevaa, kun otetaan huomioon, että ongelma on sama riippumatta siitä, tarkastellaanko vastuun perustetta, lajia vai sen seurauksia. Jos tuote on sellainen, ettei se voi aiheuttaa mitään vahinkoja muutoin kuin silloin, kun siitä on annettu vääriä tietoja, sen käyttöohjeet ovat virheelliset tms., olisi tuotevastuu perustettavissa informaatiovirheeseen sellaisenkin seikan suhteen, josta kellään ei voinut olla tietoa, mutta jonka nojalla syy-yhteyskysymys oli kui- tenkin oikeuspoliittisesti mielekästä ratkaista elinkeinonharjoittajan vahingoksi. Informaatiovirhekysymyksessä olisi siis tavallaan noudatettava samaa “vahingon- kärsijän eduksi venyttämistä” kuin syy-yhteyskysymyksessäkin. Jos nimittäin näin ei tehtäisi, jäisi syy-yhteyden uudenlainen ratkaisutapa vaille mitään vaikutusta ainakin niissä tilanteissa, joissa vastuun perusteena voi olla vain informaatiovirhe. Tuotevastuukanne selviäisi syy-yhteyskynnyksen yli, mutta kaatuisi väistämättä siihen, ettei informaatiovirhettä voida osoittaa. Kaavailtu korvausvelvollisuuden alan laajennus jäisi tällöin toteutumatta. Ajatus, että vahingon ja tuotteen välisen syy-yhteyden ollessa epäselvä, elinkeinonharjoittajalta edellytettäisiin samanasteista tietoisuutta ja tiedottamista kuin silloin, kun syy-yhteys on kiistaton, tuntuu oudolta. Vastuun voitaisiin ensiksi katsoa olevan yleisellä tasolla mahdollinen epäselvästä syy-yhteydestä huolimatta, minkä jälkeen tämä näytöllinen epävarmuus yhtäkkiä muuttuisi objektiivisessa in- formaatiovirheeseen perustuvassa tuotevastuuarvioinnissa notooriseksi faktaksi, jota vasten annettua tai antamatta jätettyä informaatiota sitten peilattaisiin: Vaikka valmistaja ei tiennyt tuotteen voivan aiheuttaa tiettyä vahinkoa (koska sitä ei olisi kukaan muukaan voinut tietää) olisi tämän kuitenkin pitänyt antaa vaarasta tarkat tiedot, koska syy-yhteyden on katsottu olevan olemassa. Informaatiovirheellä ei tällöin näyttäisi olevan itsenäistä merkitystä tuntemattomien riskien tapauksessa. Parhaimmallakaan huolellisuudella tiedottamisvelvollisuuden täyttämisessä ei olisi elinkeinonharjoittajalle vastuusta vapauttavaa vaikutusta, jos oikeuspoliittisista syistä katsottaisiin aiheelliseksi panna tämä vastuuseen eräistä toimintaympäristös- sään sattuneista vahingoista. Syy-yhteyden ja vahingonkorvauksen määrään arvioimisen tulisi tapahtua 158 355 Olen käsitellyt VahL:n ja sopimusvastuun periaatteiden soveltamisalaan liittyvän KVL:n rat- kaisukäytännön ongelmia Oikeuskehitys-sarjassa nro. 10/00, 3.10.2000, s. 160–162. 356 On valitettavaa vaikkakin ehkä väistämätöntä, että luonnon- ja tilastotieteellisin menetelmin arvioitavat kiistat muuntuvat oikeudenkäynnissä asiantuntijatodistajien välisiksi mielipide- kysymyksiksi. Tällöin esimerkiksi tupakan ja keuhkosyövän välisestä syy-yhteydestä on vas- takkain joukko mielipiteitä, joiden paremmuutta arvioidaan mm. niiden esittäjien lukumäärän, oppiarvon, työkokemuksen, palkanmaksajan, henkilökohtaisten taipumusten (polttaako mieli- piteen esittäjä tupakkaa vai inhoaako hän sitä esimerkiksi uskonnollisen tai muun vakaumuk- sensa vuoksi) ja muiden vastaavien seikkojen perusteella, joilla ei ole mitään tekemistä ratkais- tavana olevan tutkimuksellisen ongelman kanssa. Tupakan vaarattomaksi osoittavaa lääketie- teellistä tutkimusta ei tee arvottomaksi se pelkästään retorinen perustelu, että tutkimuksen ovat laatineet “tupakkateollisuuden maksetut tiedemiehet”. Toisaalta tupakan vaarallisuuden todis- tavia tutkimuksia ei pätevöitä se, että “ne ovat objektiivisen (koulu)lääketieteen tuloksia”. kaikissa henkilövahingoissa yhtenevien ja yleisten periaatteiden mukaan, ellei eri- tyislaeista selvästi muuta johdu. Kysymys on vahingonkorvausoikeuden yleisistä opeista (tässä tapauksessa ex lege OK 17:2 ja 6), joita ei ole järkevää yrittääkään kodifioida esimerkiksi VahL:n uudistamisen yhteydessä, ellei samalla tehdä perus- tavia muutoksia VahL:n soveltamisalaankin (VahL 1:1). 355 DSYY-YHTEYDEN TODENNÄKÖISYYSASTEEN MUKAINEN VAHINGON- KORVAUS TUOTEVASTUUSSA Kaikkein vaikein ongelma syy-yhteysarvioinnin kannalta on kuitenkin se, että käy- tettävissä olevilla lääketieteellisillä menetelmillä ei ole lainkaan mahdollista saada edellä kappaleessa 2.1 kuvatun jaottelun mukaista yksittäistapauksellista selvitystä. Esimerkkinä voidaan mainita erilaiset syöpäsairaudet, kuten erityisesti keuhkosyö- pä, jonka etiologia lienee nykyisen lääketieteellisen tiedon valossa tyhjentävästi selvittämättä. Syövän ja vakuutustapahtuman (tai tuotteen) välistä syy-yhteyttä koskevan kysymyksen ratkaisemiseksi on siis tarjolla vain enemmän tai vähemmän tilastollisesti merkitsevää epidemiologista todennäköisyysnäyttöä. Juuri luonnon- tieteellisesti vaikeat syy-yhteystapaukset pakottavat punnitsemaan huolellisesti ja avoimesti ratkaisun taustalla olevia luonnontieteellisiä seikkoja ja oikeuspoliittisia periaatteita. 356 Ståhlbergin (2000 s. 1884) mukaan “pelkkä epidemiologinen syy- yhteysnäyttö ei ole vahingonkorvausoikeudellisessa oikeuskäytännössä ainakaan vielä (kursiv. MS) riittänyt näytöksi syy-yhteydestä”. – “Tässäkin erityisjärjestel- mät ovat vahingonkärsijän kannalta edullisemmat, koska syy-yhteysnäytöltä ei edellytetä niin korkeaa vakuuttavuuden astetta kuin yleisessä vahingonkorvausoi- 159 357 HE 119/1989 s. 9. 358 HE 119/1989 s. 29. Ks. myös Kaisanlahti 1999 s. 92. 359 Kysymys olisi siis täyden korvauksen periaatteen sisällön tarkistamisesta de lege lata vastaa- maan todella vahingosta aiheutunutta menetystä. 360 Ks. myös Hellner 1995 s. 220. keudessa.” TvastL:n esitöiden mukaan lailla on tarkoitus edistää sitä edeltäneeseen oikeustilaan nähden paitsi “aiheuttaja vastaa” -periaatetta myös periaatetta, jonka mukaan vastuu on kohdistettava sille, jolla on mahdollisuus estää vahinkojen syn- tyminen (ex ante). 357 Siitä, että vastuun kohdentamisessa on otettava huomioon myös markkinoiden hintamekanismi (vahinkokustannusten jakautuminen tuottei- den hinnoittelun kautta kuluttajien kollektiivisesti maksettaviksi), mainitaan TvastL 3 §:ään liittyvän kehittelyvahinkotulkinnan perusteluissa (puhdas riskinja- kofunktio). 358 Kysymys on siitä, miten tuotevastuuta koskeva syy-yhteysarviointi ja korvauksen määrän laskeminen tulisi tehdä tavalla, joka parhaiten edistäisi lain esitöissäkin mainittuja riskienhallinnan kannalta perusteltuja päämääriä. Ajatuksena todennäköisyysasteen mukaan määräytyvässä vahingonkor- vauksessa on se, että vaikka tuotteen ja vahingon välisestä syy-yhteydestä ei ole esitettävissä yksittäistapauksellista näyttöä, vahingon kärsinyt olisi kuitenkin peri- aatteessa aina oikeutettu vaatimaan korvausta syy-yhteyden todennäköisyysastetta vastaavan määrän realisoituneen vahingon määrästä. 359 Jos esimerkiksi keuh- kosyöpätapauksista 90 prosenttia voidaan assosioida tupakkaan, tilastollisesti yksi kymmenestä tupakoivasta keuhkosyöpäpotilaasta on sairastunut muusta syystä kuin tupakasta (taustariski). Epidemiologisen näytön perusteella on todennäköisyyden frekvenssitulkinnan mukaan mahdoton selvittää, kuka potilaista kuuluu satunnais- prosessin tuloksena tuohon kymmenennekseen, jonka syöpä ei ole syy-yhteydessä tupakkaan. Riidatonta olisi vain se, että 10 prosenttia potilaista ei ole korvaukseen oikeutettu. 360 Jos tuotevastuujutut tällaisessa tilanteessa ratkaistaisiin kantajien vahingok- si sillä perusteella, ettei syy-yhteydestä ole esitetty muuta kuin tilastollista todennä- köisyysnäyttöä, 100 prosenttia vahinkokustannuksista allokoituisi perusteettomasti vahingonkärsijöiden kannettavaksi. Jos sitä vastoin tupakan valmistajat joutuisivat maksamaan korvausta vahingon ja tupakoinnin välisen syy-yhteyden todennä- köisyysasteen mukaan, ne joutuisivat lopulta kantamaan täyden vastuun tupakasta 160 361 Hanson – Logue 1998 s. 1288. 362 Robinson 1982 s. 738–739 av. 101. 363 Ks. myös Robinson 1985 s. 789, jonka mukaan vastuun perustamista riskin aiheuttamiseen voi- daan puoltaa yhtä vahvoin korjaavaan oikeudenmukaisuuteen perustuvin kuin tehokkuuteenkin perustuvin argumentein. todella aiheutuvista vahinkokustannuksista. 361 Taustariski jäisi puolestaan tupakoit- sijoiden kannettavaksi. Vaikka jotkut korvausta saaneet tupakoitsijat eivät olisi- kaan korvaukseen oikeutettuja, tupakan valmistajat joutuisivat sisäistämään vahin- kojen odotusarvon liiketoimintakustannuksiinsa. Vastaavasti, jos oletetaan realisti- sesti, että tupakan kysynnän hintajousto on varsin suuri, valmistajat voivat sälyttää vahinkokustannusten odotusarvon tupakan hintaan kuluttajien maksettavaksi. Osittain saman tyyppistä argumentointitapaa on käytetty yhdysvaltalaisessa keskus- telussa dietyylistilbestroli (DES) -valmisteisiin liittyvästä markkinaosuusvastuusta: Kuvitellaan viittä lääketehdasta A, B, C, D ja E, jotka valmistavat identtistä ja turvallisuudeltaan puutteellista lääkevalmistetta ja jotka siten aiheuttavat kaikkia viittä valmistetta käyttävälle P:lle yhtä suuren sairastumisriskin. Robinsonin mie- lestä, vaikka vahingon voidaan osoittaa aiheutuneen yksin A:n valmisteesta, olisi epäoikeudenmukaista jättää B, C, D ja E velvoittamatta korvaamaan omaa “osuut- taan” aiheuttamastaan riskistä. 362 Markkinaosuusvastuun rekvisiitassa käyty kes- kustelu ei luonnollisesti ole Suomen oikeuden kannalta kovin mielenkiintoista silloin, kun osapuoliasetelma voidaan purkaa tyypilliseksi yhteisvastuun synnyttä- väksi moniaiheuttajatilanteeksi, jossa on epäselvää se, kuka määrätystä vahinkoon syypäästä joukosta on aiheuttanut vahingon. Keskeistä on havaita se, että riskin aiheuttaminen voidaan rinnastaa vahin- gon aiheuttamiseen harkittaessa toiminnasta seuraavaa vahingonkorvausvelvolli- suutta. Juuri ex ante -tyyppisellä riskianalyysillä on tuotevastuussa merkitystä tuotanto- ja jakeluprosesseissa tehtävien investointipäätösten kannalta – siten va- hingonkorvausvelvollisuuden perustaminen riskianalyysiin ex ante vaikuttaa kaik- kein tehokkaimmin ei-toivottua taloudellista toimintaa karsivasti. 363 Todennäköisyysastemenetelmälle vastakkaisen kiinteään näyttökynnykseen perus- tuvan “kaikki tai ei mitään” doktriinin voidaan katsoa johtavan sekä liian suureen 161 364 Robinson 1985 s. 784. Ks. tämän argumentin osalta laajemmin koko vahingonkorvausoikeuden näkökulmasta Cane 1999 s. 383–386 ja Kaisanlahti 1999 s. 97–100. 365 Rosenberg 1984 s. 865. 366 Esimerkissä oletetaan realistisesti, että investointien rajatuotto on vähenevä: jokainen investoi- tu lisämarkka tuottaa vähemmän kuin edellinen investoitu markka. että liian pieneen pelotevaikutukseen. 364 Edellinen syntyy näyttökynnyksen ylittä- västä ja jälkimmäinen sen alittavasta riskiosuudesta. Jos näyttökynnys on ylitetty, vahingonkorvausvelvollisuus syntyy täysimääräisesti huolimatta siitä, aiheutuiko vahinko tuotteesta vai taustariskistä. Tämä johtaa ylisuuriin vahingon torjuntain- vestointeihin, koska noilla investoinneilla ei voida vähentää taustariskiä. Asiaa voi- daan havainnollistaa laskuesimerkillä: 365 Ajatellaan tilannetta, jossa on 50 prosentin todennäköisyys, että sattuu vahinko, joka lisää vahinkoja 5 miljoonalla markalla taustariskistä johtuvan 10 miljoonan markan lisäksi. Ilman turvallisuusinvestointeja valmistajan vastuun odotusarvo on 7,5 miljoonaa markkaa (0,5 x 15 miljoonaa markkaa). Oletetaan, että valmistaja voi valita vapaasti kahdesta turvallisuusinvestoinnista. Ensimmäinen (a) maksaa 1 miljoonaa ja vähentää vahinkoriskin 20 prosenttiin. Toinen (b) maksaa 3 miljoo- naa, mutta vähentää vahinkoriskin 5 prosenttiin. 366 Jos valmistaja on velvollinen maksamaan investoinnin lisäksi vain vahin- koriskin mukaisen osuuden vahingosta, sen investointivaihtoehdot ovat seuraavat: (a) 0,2 x 5 + 1 miljoona = 2 miljoonaa ja (b) 0.05 x 5 + 3 miljoonaa = 3,25 miljoo- naa. Valmistaja valitsisi vaihtoehdon (a). Yhteiskunnallinen odotettu kokonaiskus- tannus todellisesta riskistä, taustariskistä ja investointikustannuksista olisi vaih- toehdossa (a) yhteensä 12 miljoonaa (1 + 10 + 1 miljoonaa) ja vaihtoehdossa (b) yhteensä 13,25 miljoonaa (0,25 + 10 + 3 miljoonaa). Jos valmistaja ei investoisi turvallisuuteen lainkaan, yhteiskunnallinen kustannus olisi 12,5 miljoonaa (10 + 0,5 x 5 miljoonaa). Jos valmistaja joutuisi vastuuseen myös taustariskistä, sen investointivaih- toehdot olisivat: (a) 0,2 x (5 + 10) + 1 miljoona = 4 miljoonaa ja (b) 0,05 x (5 + 10) + 3 miljoonaa = 3,75 miljoonaa. Valmistaja valitsisi vaihtoehdon (b). Tämä vaih- toehto aiheuttaisi kuitenkin suuremmat yhteiskunnalliset kustannukset kuin kumpi- kin vaihtoehdoista (a) tai se, ettei turvallisuuteen investoida lainkaan. 162 367 Rosenberg 1984 s. 874–875. Laskuharjoituksen avulla voidaan perustella sitä, että korvauksen määrän laskemi- sessa (ja luonnollisesti sitä edeltävässä syy-yhteysarvioinnissa) tulisi preferoida todennäköisyysmenetelmää suhteessa kiinteään näyttökynnykseen perustuvaan “kaikki tai ei mitään”-doktriiniin, jos tavoitellaan yhteiskunnallisesti tehokkainta resurssien allokaatiota. Toisaalta taloustiedemetodilla voidaan myös eksplikoida tarkemmin, mitä eri korvausmalleista seuraisi, jos vastuutahoja on useita tai jos heitä on vain yksi (tai harvoja). Seuraavassa laskelmassa tehokkuustappioksi lue- taan paitsi ylikompensaatio (“oikeudenmukaisuustappio” vahingonaiheuttajan kan- nalta) myös alikompensaatio (“oikeudenmukaisuustappio” vahingonkärsijän kan- nalta): 367 Ajatellaan ensin 100 tyypillistä sattumanvaraista vahinkotilannetta (esimerkiksi liukastumista jalkakäytävällä tai portaikossa). Vastaajia (esimerkiksi kiinteistöyhti- öitä) oletetaan olevan 100. Edelleen oletetaan, että 60 prosenttia vahinkotapauksis- ta aiheutuu vastaajien moitittavasta huolimattomuudesta ja että yksittäisestä vahin- gosta aiheutuu kantajalle keskimäärin 1.000 markan suuruinen menetys. Vielä ole- tetaan, että tavanomaisen vahingonkorvausoikeudellisen ajattelun mukaan syy- yhteys on tullut näytetyksi, kun siitä on esitetty 60 prosentin todennäköisyys. Jos jokainen kantaja kykenee osoittamaan kanteensa toteen 60 prosentin todennäköisyydellä, kaikki saavat vaatimansa korvauksen tavanomaisen ajatteluta- van mukaan toimittaessa. Korvauksen yhteismäärä olisi 100.000 markkaa. Kuiten- kin, koska vain 60 vahinkotapausta on syy-yhteydessä vastaajien moitittavaan huo- limattomuuteen, kantajat ovat saaneet 40 tapauksessa yhteensä 40.000 markkaa liikaa korvausta. Laskettaessa virheellisten tuomioiden aiheuttamaa yhteiskunnal- lista hyvinvointitappiota, täytyy myös tulonjakovaikutukset ottaa huomioon. Niinpä tappioksi on laskettava paitsi 40.000 markkaa, jonka kantajat ovat saaneet liikaa, myös vastaajille koitunut 40.000 markan ylimääräinen menetys. Yhteiskunnallinen hyvinvointitappio on yhteensä 80.000 markkaa. Todennäköisyysmenetelmän mukaan kaikki kantajat saisivat myös kor- vausta, mutta yhteensä vain 60.000 markkaa (0,6 x 1.000 markkaa x 100 kantajaa). Koska 60 kantajaa saisi korvausta 400 markkaa alle sen, mihin olisivat oikeutettuja, heille aiheutuva tappio olisi yhteensä 48.000 markkaa. Vastaavasti 40 vastaajaa 163 368 Todennäköisyysasteen mukaan määräytyvänä summa, jonka vastaaja joutuisi korvaamaan kan- tajille, vastaisi hänen vastattavakseen tosiasiallisestikin kuuluvaa korvausmäärää: vastaajan taloudellinen asema ei tulisi väärin arvioiduksi. Rosenberg 1984 s. 875. Hän epäilee (s. 875 av. 101), onko tavanomainen ajattelu tehokasta edes tyypillisissä sattumanvaraisissa vahingonkor- vausjutuissa. joutuisi maksamaan “perusteettomasti” 600 markkaa, eli yhteensä 48.000 markkaa. Tulonjakovaikutukset huomioon ottava yhteiskunnallinen hyvinvointitappio olisi siten yhteensä 96.000 markkaa, eli selvästi enemmän kuin tavanomaisella tavalla määräytyvässä korvauksessa, jossa se olisi vain 80.000 markkaa. Näyttää siltä, että vallitseva doktriini tuottaisi selvästi vähemmän väärän päätöksen aiheuttamaa yhteiskunnallista kokonaistappiota silloin, kun kysymys on tyypillisis- tä sattumanvaraisista vahinkotilanteista. Lopputulos kuitenkin muuttuu päinvastai- seksi, kun kysymys on esimerkiksi tuotevastuusta, jossa on yleensä vain yksi vas- taaja: Todennäköisyysmenetelmän mukainen korvaus olisi 60.000 markkaa. Koska vas- taajia on vain yksi, korvaus on vastaajatahon kannalta täsmälleen oikea. Virhe tapahtuisi kantajapuolella. Koska 60 kantajaa saisi 400 markkaa liian vähän ja 40 kantajaa 600 markkaa liikaa, hyvinvointitappio olisi yhteensä 48.000 markkaa. Tavanomaisesti määräytyvä vahingonkorvaus olisi, kuten edellisessäkin asetelmassa, 100.000 markkaa. Vastaaja joutuisi maksamaan 40.000 markkaa liikaa (40 kantajaa x 1.000 markkaa) ja vastaavasti kantajat saisivat 40.000 markkaa lii- kaa. Hyvinvointitappio olisi yhteensä 80.000 markkaa, kuten edellisessä esimerkis- sä. Todennäköisyysmenetelmän mukainen korvaus olisi yhteiskunnalliset tulonja- kovaikutukset huomioon ottaen 32.000 markkaa tavanomaista korvausta järkeväm- pi. 368 Todennäköisyysmenetelmää voidaan perustella myös suurentuneen riskin rekvisii- tassa. Ajatuksena on, että jos voidaan osoittaa vastuutahon toiminnallaan merkittä- västi vähentäneen vahingonkärsijän mahdollisuuksia välttää vahinko tai merkittä- västi lisänneen vahingon tapahtumisen mahdollisuutta, toiminnasta seuraisi täysi- määräinen vastuu riippumatta siitä, ettei vastuutahon menettelyn ja vahingon väli- 164 369 Etenkin taloustiedemetodistit ovat kannattaneet tällaista ajatusta, koska vastuun sälyttäminen sille, jonka puolella olevasta syystä vahinko kaikkein todennäköisimmin aiheutui, minimoi vir- heellisten korvauspäätösten ja vahingonkorvausjärjestelmän hallinnoimiskustannusten määrän vääristäen mahdollisimman vähän osapuolten kannustimia välttää vahinko. 370 Wright 1988 s. 1068 ja siellä mainitut lähteet. nen syy-yhteys ole tyhjentävästi selvitetty. 369 Tätä perusajatusta voidaan hieman täsmentää identifioimalla jokin vastuutahon muusta toiminnasta poikkeava tai yleensä erikseen määriteltävä riskialtiste, jonka oletetaan voitavan selvittää johta- neen vahinkoon. 370 Olennaista on se, että täysimääräisen vastuun kytkeminen suu- rentuneeseen tai muusta toiminnasta poikkeavaan tai yleensä yksilöitävissä olevaan riskialtisteeseen on liitetty tyypillisiin yhden vahingonkärsijän (ja yhden vastuuta- hon) tilanteisiin. Esimerkeiksi sopivat hyvin lääketieteelliset hoitovirheet. Perusajatus ei muutu merkittävästi siirryttäessä monen vahingonaiheuttajan ja -kärsijän rekvisiittaan. Moniaiheuttajatilanteet voidaan jaotella tarkemmin sel- laisiin, joissa eri lähteistä syntyvät riskit ovat kumulatiivisia, kuten DES-vahingois- sa (useasta altisteesta seuraa suurempi todennäköisyys sairastua kuin yhdestä, esi- merkiksi siksi, että karsinogeeninen aine kerääntyy elimistöön), ja sellaisiin, joissa riskit ovat itsenäisiä, kuten asbestivahingoissa (yhden ja useamman altistuskerran aiheuttaman riskin välillä ei tiettävästi ole tilastollista eroa). Kun riskit ovat kumu- latiivisia, on korjaavan oikeudenmukaisuuden periaatteen näkökulmasta perustel- tua panna kaikki valmistajat yhteisvastuuseen syntyvästä vahingosta. Hyvä yhdys- valtalainen esimerkki kumulatiivisten ja itsenäisten riskien vertailusta syy-yh- teysarvioinnin kannalta saadaan tuotevastuutapauksesta Christopher v. Cutter La- boratories (11th Cir., 2.6.1995). Kantajan alaikäinen poika oli saanut 1980-luvun alkupuolella HIV-viruksen kuu- mentamatta valmistetusta verivalmisteesta, jota tämä tarvitsi hemofiliansa hoitoon. Pojalle oli puhjennut AIDS vuonna 1990, johon hän lopulta kuoli vuonna 1992. Kysymys siitä, minkä valmistajan verivalmisteesta ja koska poika oli viruksen saanut, ratkaistiin HIV-viruksesta tehtyjen epidemiologisten tutkimusten tulosten ja pojan kliinisen sairauskertomuksen perusteella. Asiantuntijana kuultiin tohtori William Robinsonia, joka lausui muun ohella seuraavaa: “The rate of what patients are infected and the precentage of patients infected in any year is related to in some 165 371 Wright 1988 s. 1073. Todennäköisyysmalli siis toteuttaa paitsi preventiivistä myös korjaavaa vahingonkorvausoikeudellista tavoitetta. 372 782 F.2d 1156 (4th Cir. 1986). 373 Lohrmann -ratkaisun ongelmallisuus todettiin selvästi tapauksessa Schultz v. Keene Corp. 729 F. Supp. 609 (N.D. Ill. 1990). Lohrmann -ratkaisua modifioitiin tai se hylättiin myös tapauk- sissa Hawaii Federal Asbestos Cases v. Raymark Ind. Inc., 960 F.2d 806 (9th Cir. 1991); McMahon v. Celotex Corp., 861 F.2d 1453 (10th Cir. 1992); Check v. Owens-Corning Fiber- glas Corp., (Wis. App. 1994); ja Miller v. American President Lines, Ltd., 989 F.2d 1450 (6th Cir. 1993). Keskustelusta tarkemmin ks. DiMasi 1995 s. 748–751. way to the quantity of Factor VIII (verivalmiste, josta pojan todettiin saaneen vi- ruksen) that they received.” 11. vetoomustuomioistuimen tuomarit olivat hyvin perillä tilastotieteen perusasioista todetessaan: “Upon careful review of Dr. Robin- son’s testimony, there is no question that several of his statements, viewed in isola- tion, where statistically invalid. – – At several points, Dr. Robinson seemed to assert that the risk of getting the HIV-virus from any individual infusion of con- centrate increased cumulatively with each succeeding infusion. Such a statement is statistically invalid, as the infusions were independent, not cumulative events (kursiv. tässä).” Wright toteaa eräiden yhdysvaltalaisten tuomioistuinten soveltaneen todennä- köisyysasteen mukaista korvausvelvollisuutta silloin, kun riskit ovat itsenäisiä. Hän katsoo, että korjaavan oikeudenmukaisuuden periaatteen kannalta on hyväk- syttävissä se, että valmistajat pannaan omaa riskiosuuttaan vastaavaan vastuuseen, jos voidaan osoittaa, että ne ovat altistaneet vahingonkärsijän kyseiselle riskille. 371 Esimerkkinä siitä, mihin kestämättömään todennäköisyysmalliin perustuva syy-yhteysarviointi asbestivahingoissa voi johtaa, voidaan mainita tapaus Lohr- mann v. Pittsburgh Corning Corp. 372 Tapauksessa katsottiin, että asbestisairauksia saaneen telakkatyöntekijän tuli kyetä osoittamaan, että hän oli työssään altistunut säännöllisesti ja riittävän pitkän ajan tietylle asbestia sisältäneelle tuotteelle. Tyy- pillinen asbestisairaus, mesoteliooma, voi kuitenkin puhjeta hyvin lyhyenkin asbes- tialtistuksen seurauksena. 373 Ajatusta siitä, että vahinkokustannukset kohdistuisivat yhteiskunnan kan- nalta optimaalisesti riskin alulle panneiden valmistajien ja sen kulutuspäätöksis- sään huomioon ottaneiden kuluttajien maksettavaksi ilman negatiivisia yhteiskun- 166 374 Esimerkiksi Kaisanlahti (1999 s. 90) väittää todistamatta, että TvastL:n mukainen vastuu kan- nustaa valmistajia sisäistämään odotetut vahinkokustannukset tuotteitaan koskevissa kannatta- vuuslaskelmissaan. nallisia ulkoisvaikutuksia, voidaan pitää teoreettisena ideaalina. 374 Sitä on kuiten- kin syytä Ochamin partaveitsiperiaatteen nojalla kunnioittaa kunnes se on osoitet- tu riittämättömäksi ja tarjottu tilalle perustellumpi vaihtoehto. Jos vahingon aiheut- taneen tuotteen kysynnän hintajousto on hyvin pieni, kuten turhuushyödykkeille on ominaista, valmistajat eivät voi täydellisen kilpailun markkinoilla markkinaosuut- taan kokonaan menettämättä siirtää vahinkokustannusten odotusarvoa tuotteiden hintoihin. Kustannus jää kokonaan valmistajien maksettavaksi. Realistisemmilla epätäydellisen kilpailun markkinoilla vahinkokustannukset katetaan ensi sijassa ylisuurista monopolisti- tai oligopolistivoitoista ja toissijaisesti markkinaosuudes- ta. Niin tai näin, todennäköisyysmallin mukainen korvausjärjestelmä ainakin peri- aatteessa maksimoi kuluttajien kannustimet vähentää epäoptimaalisella tavalla ris- kipitoisten hyödykkeiden kysyntää. Vastaavasti valmistajien näkökulmasta malli ainakin periaatteessa maksimoi järkevällä, markkinaperustaisella ja riskienhallin- nassa ennakoitavalla tavalla valmistajien kannustimet sisäistää vahinkokustannus- ten odotusarvo investointipäätöksissään. Lopputuloksena mitä todennäköisimmin on yhteiskunnallisia resursseja haaskaavien tarpeettomien turhuushyödykkeiden tuotannon ja kulutuksen väheneminen ja mahdollisesti niiden karsiutuminen mark- kinoilta. Sen, miten kunkin tarkasteltavan hyödykkeen kysyntä ja tarjonta muuttuvat, voivat tuotantoelämän palveluksessa olevat ekonometrikot koettaa ennustaa. Kaik- kien riskipitoisten tuotteiden kysyntään vaikuttavien muuttujien tunteminen ei yleensä ole tarpeellista riittävien ennusteiden laatimiseksi. Joka tapauksessa vahin- kokustannusten mittaaminen henkilövahingoissa ei sinänsä ole mikään erityinen ongelma, koska rangaistuksenluonteista korvauserää ei Suomessa tunneta, henkistä kärsimystä ei tuotevahinkotilanteissa korvata ja koska vahingon suuruuden arvioi- minen liikennevahinkolautakunnan normien mukaisesti on rutiinia. Kritiikkiäkin on toki esitetty. Esimerkiksi Wright pitää todennäköisyysas- teen mukaista korvausta täysin kelvottomana konstruktiona vahingonkorvausoi- keudessa. Hänen mielestään se on lähes yksinomaan oikeustaloustieteilijöiden 167 375 Ks. Wright 1988 s. 1043, 1050–1054 ja 1061. Wright mainitsee kuitenkin, väittämättä vastaan, että (myös) taloustiedemetodistien keskeisen teesin mukaan myös yksittäistapauksellinen kau- saaliselvitys on aina luonteeltaan enemmän tai vähemmän sattumanvaraista (Wright 1988 s. 1044–1045). Joka tapauksessa, jos vahingonkorvausjärjestelmän dominoivaksi tavoitteeksi hyväksytään esimerkiksi tapausten KKO 1995:53 ja 1998:88 ilmentämä ex ante-tyyppinen ris- kienhallintanäkökulma, Wrightin kritiikki voidaan panna syrjään. vilkkaan mielikuvituksen tuotetta ja keskittyy ex ante -tyyppiseen riskianalyysiin, jolla ei ole mitään tekemistä syy-yhteysarvioinnissa luonnollisen ex post -tyyppisen kausaalivertailun kanssa. Wright katsoo, että syy-yhteysarviointi tulee viime kädes- sä aina perustaa yksittäistapaukselliseen näyttöön, jollainen konkretisoi syy-yh- teydestä esitetyt abstraktit yleistykset kussakin yksittäistapauksessa: ilman tällaista näyttöä kausaaliset yleistykset jäävät vaille kosketusta ratkaistavana olevaan yksit- täistapaukseen. Samasta syystä myös ehdolliseen todennäköisyyteen perustuva bayesiläinen formulointi on Wrightin mielestä kelvoton työkalu kausaalisuhteiden arvioinnissa. Hänen mielestään ex ante -tyypinen tilastollinen selvitys on hyödyllis- tä korkeintaan kausaaliennusteita laadittaessa. 375 EYHTEENVETOA Konkreettisena suosituksena käytännön ratkaisutoimintaa varten voidaan esittää, ettei tuotevastuussa edellytettäisi henkilövahingoissa täyttä näyttöä vahingon ja tuotteen välisestä syy-yhteydestä silloin, kun syy-yhteydestä ei ole vallitsevan luon- nontieteellisen tiedon perusteella esitettävissä yksittäistapauksellista selvitystä. Vahingonkärsijän puolelta riittäisi tällöin, että hän saattaa syy-yhteyden pätevän luonnontieteellisen selvityksen perusteella mahdolliseksi, joka tarkoittaisi (termin tapaturmavakuutusoikeudellisessa merkityksessä) matemaattisesti arvioiden noin 50 prosentin todennäköisyysastetta. Saavutettuaan tämän todennäköisyyskynnyk- sen, mutta kykenemättä osoittamaan syy-yhteyttä varmaksi (p = 1), vahingonkärsi- jällä olisi oikeus saada korvausta vahingostaan niin suuri osa kuin vahinkoriskin ja taustariskin välinen suhde osoittaa. Vahingonkärsijä saisi siten täyden korvauksen käytettävissä ja tuotevastuutahon tiedossa olevan luonnontieteellisen selvityksen mukaan tuotteesta todella aiheutuneesta vahingosta. 168 Tällainen “modifioitu täyden korvauksen periaate” korjaisi ex post valmis- tajien, vakuutusyhtiöiden ja kuluttajien päätöksiin liittyvän vapaamatkustajaongel- man: Tuotteen valmistajat joutuisivat ottamaan vahinkokustannusten odotusarvon huomioon tuotesuunnittelussa, vakuutusyhtiöt tuotevastuuvakuutusten hinnoitte- lussa ja kuluttajat paremman hintainformaation vuoksi kulutuspäätöksissään. Mi- kään osapuoli ei rikastuisi tai köyhtyisi toisten osapuolten kustannuksella vain sik- si, ettei vahingonkorvausjärjestelmä pysty takaamaan sitä, että vahinkoriskin joutu- vat kantamaan ne ja vain ne, joiden se kuuluukin kantaa. Ongelman ydin palautuu kysymykseen siitä, mitkä ovat vahingonkorvaus- oikeuden yhteiskunnalliset tavoitteet, keinot ja yleisten oppien mukainen systema- tiikka.